Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el señor M.J.N.S.M., en contra de la resolución pronunciada por la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la contradicción de tesis 126/2008-PS, suscitada entre el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito y el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, hoy Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, en los términos siguientes:

Antes de expresar los motivos por los cuales disiento de la resolución emitida por la mayoría de la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis citada al rubro, conviene tener presente que la divergencia de criterios surge a raíz del análisis que realizan los órganos colegiados de diversos artículos contenidos en tres Códigos Penales estatales, en los cuales se prevé el delito de abandono de obligaciones alimenticias (o su análogo en cada legislación), de cuyo análisis se concluye que para la configuración de dicho delito, no se tiene que probar que la víctima del ilícito se encuentra en un estado de desamparo absoluto y que el cumplimiento por parte de un tercero de la obligación alimenticia no exime al sujeto activo de su responsabilidad penal.

De la lectura de las ejecutorias denunciadas como contradictorias, se desprende que son dos los problemas jurídicos a resolver:

1) Determinar si para acreditar el cuerpo del delito de abandono de obligaciones alimenticias (o su análogo en las legislaciones penales) es necesario probar que los acreedores alimenticios se encuentran en un estado de desamparo absoluto o si basta con el incumplimiento injustificado de la obligación de suministrar alimentos para que se configure el tipo penal en cuestión.

2) Resolver si se configura el ilícito de mérito cuando un tercero hace cesar el estado de desamparo absoluto del sujeto pasivo.

A) Análisis del elemento del delito consistente en

que los acreedores alimenticios "queden sin

recursos para atender sus necesidades de

subsistencia"

En mi opinión, para que se configure el delito de incumplimiento de obligaciones alimenticias, es necesario acreditar que el sujeto pasivo se encuentra en estado de desamparo absoluto, ello con el fin de acreditar el elemento del ilícito en cuestión, consistente en que la víctima se quede sin recursos para atender sus necesidades de subsistencia.

La afirmación anterior encuentra sustento en los motivos que a continuación se exponen:

En la sentencia de mayoría se afirma que los elementos del ilícito son:

1) Que el sujeto activo abandone o deje de cumplir su obligación de asistencia;

2) Que carezca de motivo justificado para ello; y,

3) Que en virtud de esa conducta los acreedores queden sin recursos para atender sus necesidades de subsistencia.

Ahora bien, del análisis detallado de los elementos antes mencionados, se desprende respecto del primero de ellos, que en el mismo confluyen dos elementos de naturaleza jurídica, por una parte, la relación de parentesco que tiene que existir entre el sujeto activo y el pasivo y, por otra, la obligación de suministrar al sujeto pasivo recursos para atender a las necesidades de subsistencia.

A todo lo anterior, se debe adicionar un elemento objetivo consistente en la omisión de no realizar una acción, esto es, conforme a la legislación civil el sujeto activo se encuentra obligado a atender las necesidades de subsistencia de sus hijos, cónyuge o concubino/a, y el elemento objetivo se actualiza cuando este sujeto incumple con tal obligación.

Sin embargo, no es suficiente que se actualice la omisión antes apuntada para que se configure el delito en cuestión, sino que, atendiendo al tercer elemento del ilícito, es necesario que los acreedores carezcan de recursos propios para atender sus necesidades de subsistencia, por lo que se requiere que se acredite el estado de desamparo absoluto del sujeto pasivo del ilícito, provocado por la omisión del deudor de proporcionar los medios que permitan su subsistencia.

Asimismo, la conducta antes descrita queda siempre condicionada a que no exista "motivo justificado" para el abandono.

Entonces, resulta que el comportamiento típico de este delito lo constituye el abandono de los hijos, cónyuge o concubino/a que no cuenten con recursos para atender sus necesidades de subsistencia.

Al respecto, conviene señalar que el abandono en el ámbito penal ha sido entendido por diversos autores como el desamparo en el que se deja a una persona, de donde se explica que para acreditar el cuerpo del delito se requiera acreditar que el sujeto pasivo se encuentra en este estado.

Sin embargo, no basta con que se acredite el estado de desamparo, sino que además éste tiene que ser absoluto, lo que se relaciona con la ratio de la sanción penal, la cual, de acuerdo con la doctrina, se encuentra en la existencia de un peligro para la vida del sujeto pasivo provocado por el abandono.

De lo hasta ahora expuesto resulta que para que se configure el tercer elemento del delito de incumplimiento de obligaciones alimenticias multirreferido, es necesario que se acredite el estado de desamparo absoluto de la víctima del ilícito provocado por la omisión del deudor de proporcionar los medios que permitan la subsistencia del sujeto pasivo, por lo que se requiere acreditar que los acreedores carecen de recursos propios para atender sus necesidades de subsistencia.

Como se sostiene en la sentencia mayoritaria, el delito de que se trata se ha clasificado como un tipo de peligro, tipo que se refiere a aquellos delitos que no exigen para la existencia de la figura penal ningún peligro efectivo, sino un estatus potencial de peligro, esto es, los tipos penales de esta clase presuponen un riesgo abstracto para la vida o la integridad de algunas personas.

Así, resulta que para la integración del delito de abandono de obligaciones alimenticias no se requiere la causación de ningún resultado material, sino que basta que el abandono u omisión del activo de proveer los recursos a sus hijos, cónyuge o concubino/a, los haya colocado en una situación de peligro de no seguir subsistiendo.

Resultan aplicables, en lo conducente, los siguientes criterios aislados:

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: CV

"Tesis:

"Página: 1728

"ABANDONO DE PERSONAS, DELITO DE (LEGISLACIÓN DE OAXACA). Aunque personalmente haya llevado el reo a su esposa al domicilio de la madre de ésta, ello no le quita el carácter de delito a la omisión de socorro consumada por el quejoso, pues el abandono a que se refiere la ley punitiva, se configura con el incumplimiento de los deberes de alimentos que derivan de las normas del derecho civil, importando poco para la consumación el que un tercero suministre lo necesario a la persona abandonada, pues no siendo un delito de daño sino de peligro concreto y en que la norma penal tiene carácter meramente sancionatorio, si la víctima no sufre alteración de su salud o destrucción de su vida a consecuencia del hecho omitido, ello no libera al acusado del incumplimiento de sus obligaciones que la ley penal aplicable ha querido castigar con pena corporal y pecuniaria en el precepto citado. Además, el artículo 324 de la misma ley, expresamente declara sancionables, por el sistema del concurso real, el abandono y la lesión o la muerte que a consecuencia del mismo sobreviene, por lo que no puede pensarse que para el legislador del Estado, aquel delito es de daño, sino que es un delito de peligro concreto, en que la acción esperada del culpado, configura el delito, independientemente de la ausencia o presencia de un daño en la vida o la integridad corporal del ofendido.

"Amparo penal en revisión 378/49. **********. 23 de agosto de 1950. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: J.R.. La publicación no menciona el nombre del ponente."

"Sexta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: Segunda Parte, XXVII

"Tesis:

"Página: 9

"ABANDONO PERSONA Y HOMICIDIO. Tratándose de un delito de peligro que la ley sanciona precisamente por la posibilidad en que se coloca a la víctima de sufrir daños, el abandono se subsume cuando aquéllos se presentan en la forma de homicidio. La figura delictiva del abandono es absorbida por la del homicidio; y en tal virtud el hecho mismo del abandono sólo debió ser tomado en cuenta por el sentenciador para moverse dentro de los límites mínimo y máximo de la pena, pero no para condenar también por dicho ilícito.

"Amparo directo 3926/59. **********. 7 de septiembre de 1959. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: R.C.S.."

Consecuentemente, acorde con lo que se dice en la sentencia, el tipo de que se trata es de peligro, sin embargo, contrario a lo resuelto, considero que no es suficiente el abandono u omisión del activo de proveer los recursos necesarios para subsistir para que se ponga en peligro al sujeto pasivo y, por consiguiente, para que se configure el ilícito, sino que desde mi punto de vista, se pondrá en peligro la subsistencia de la víctima cuando ésta se encuentra en un estado de desamparo absoluto.

Resulta conveniente aclarar que por tratarse el ilícito en estudio, de un delito de peligro, este concepto no requiere de ningún resultado, por lo que el término de desamparo absoluto en las condiciones antes expuestas, se vincula con la falta de recursos propios o de medios de subsistencia garantizados.

Similares consideraciones a las expresadas en los párrafos precedentes sostuvo esta Primera Sala al resolver la contradicción de tesis 89/99-PS, en sesión de veintiocho de marzo de dos mil uno por unanimidad de votos de los Ministros Juventino V.C. y C., H.R.P., (ponente), J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente J. de J.G.P..

Otro motivo para reforzar la postura hasta ahora expuesta, es el relativo a que en el derecho penal no pueden sancionarse deudas de carácter civil, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 17 constitucional, "Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil", distinción que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha realizado en diversos asuntos relacionados con el delito que ahora se estudia, como se desprende a continuación:

• Esta Primera Sala sostuvo que los conceptos que comprende el término de medios de subsistencia es mucho más acotado que el de alimentos "con lo cual se explica el hecho de que la obtención de los primeros por la vía penal no excluye la posibilidad de alcanzar los segundos por la vía civil". Este criterio se encuentra reflejado en la tesis jurisprudencial que a continuación se transcribe:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: IX, mayo de 1999

"Tesis: 1a./J. 21/99

"Página: 339

"REPARACIÓN DEL DAÑO EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE ASISTENCIA FAMILIAR. LA IMPOSICIÓN DE ESA PENA NO EXCLUYE LA POSIBILIDAD QUE TIENEN LOS ACREEDORES PARA RECLAMAR EL PAGO DE ALIMENTOS POR LA VÍA CIVIL. Los conceptos de satisfactores de subsistencia a que se refiere el delito en comento, tipificado por los artículos 313 del Código Penal del Estado de Tabasco y 198 del Código de Defensa Social del Estado de Yucatán y el de alimentos, conforme a la legislación civil, difieren en extensión y calidad, dado que el primero tiene un significado mucho más riguroso o restringido que el segundo; el primero comprende todo lo necesario para vivir, como son comida, vestido, habitación y, en su caso, para enfrentar las enfermedades, en tanto que el de alimentos se integra por esos mismos satisfactores, pero no en la estricta medida para subsistir, sino en proporción a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades de quien tiene derecho a recibirlos, y todavía más, tratándose de menores, comprenden también su educación e instrucción; el concepto de medios de subsistencia guarda similitud con el de alimentos en sentido estricto o natural y rechaza toda semejanza con el de alimentos en sentido amplio o jurídico; con lo cual se explica el hecho de que la obtención de los primeros por la vía penal no excluye la posibilidad de alcanzar los segundos por la vía civil."

Así, cobra relevancia la diferencia entre el término alimentos y el utilizado por el legislador penal en los tres preceptos analizados, relativo a necesidades de subsistencia y recursos para subsistir, lo que pone en evidencia la distinción que se tiene que hacer entre ambas materias.

• Por otro lado, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que los acreedores alimentarios "no están obligados a promover previamente un juicio de alimentos en la vía civil o familiar, donde se demuestre que el deudor alimentario dejó de cumplir con esa obligación", lo que denota la distinción que existe entre los ámbitos multirreferidos, al tratarse del delito ahora en estudio.

Tal criterio se encuentra reflejado en la tesis de jurisprudencia, cuyos rubro y texto son los siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIV, septiembre de 2001

"Tesis: 1a./J. 51/2001

"Página: 13

"ABANDONO DE PERSONAS. LA DEMOSTRACIÓN DE QUE PREVIAMENTE A LA QUERELLA SE EJERCIÓ LA ACCIÓN CIVIL DE PAGO DE ALIMENTOS NO CONSTITUYE UN ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE DICHO DELITO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). De una recta interpretación de lo dispuesto en el artículo 347 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla que establece el tipo penal de abandono de personas, se infiere que es un delito de los llamados de peligro y no de resultado, por lo que basta con que se den los elementos objetivos y normativos que configuran la hipótesis, para que se surta su tipificación, a saber: 1) Que el agente activo abandone y deje de cumplir su obligación de asistencia, para con sus hijos menores o su cónyuge; 2) Que carezca de motivo justificado para ello; y, 3) Que en virtud de esa conducta los acreedores queden sin recursos para atender sus necesidades de subsistencia. De lo anterior se sigue que los acreedores alimentarios no están obligados a promover previamente un juicio de alimentos en la vía civil o familiar, donde se demuestre que el deudor alimentario dejó de cumplir con esa obligación, pues lo que se sanciona por la norma es el riesgo o peligro en que se deja a una o más personas, sin posibilidad de sobrevivir por sí solos."

Lo anterior me lleva a concluir que la necesidad de distinguir la conducta penal de las cuestiones propiamente civiles, la cual ha quedado evidenciada en los párrafos precedentes, constituye una razón más por la que se puede afirmar que no es suficiente para que se configure el delito en cuestión, el acreditar únicamente la actitud omisa del sujeto activo, pues ello podría provocar que la referida sanción penal incidiera en el ámbito civil, razón por la cual para caracterizar como delictuosa aquella omisión es necesario que indefectiblemente se acredite el estado de desamparo absoluto del acreedor alimentario.

Además, no debe perderse de vista que el derecho penal se rige por el principio de ultima ratio, el cual prescribe que se debe recurrir a los instrumentos penales como última instancia, lo que implica la obligación de agotar previamente otras medidas jurídicas con el fin de guardar el orden público, consecuentemente, el sostener el criterio de la mayoría, es decir, el que con la sola omisión del pago se actualice la figura delictiva en cuestión, implicaría contravenir este principio, ya que es precisamente el derecho civil el que establece los mecanismos de coerción para exigir el pago de los alimentos a los acreedores alimentarios.

Consecuentemente, se deberá recurrir a la sanción penal en casos excepcionales, es decir, sólo cuando la omisión de proporcionar alimentos ponga en peligro la subsistencia de la víctima, lo que sucede, insisto, sólo cuando ésta se encuentra en un estado de desamparo absoluto.

Por otra parte, contrastando los argumentos antes expresados, con los contenidos en la sentencia, considero pertinente referirme en lo particular, a algunos de ellos, que parten de premisas que no comparto.

En la ejecutoria aprobada por la mayoría de esta Primera Sala se afirma que no es necesario probar que los sujetos pasivos carecen de los recursos necesarios para atender sus necesidades de subsistencia, entre otras razones, porque tal situación se presume cuando un J. civil ha determinado la obligación alimentaria.

Contrario a lo anterior, la falta de recursos necesarios para atender las necesidades de subsistencia, no es algo sobre lo que se pronuncia el J. civil, como se mencionó anteriormente, el concepto de alimentos es mucho más amplio que el de medios de subsistencia, y es el primero sobre el cual se pronuncia el juzgador civil, siendo que para fijarlos atiende a la regla de proporcionalidad de la necesidad del que recibe y la posibilidad del que da.

El aceptar la postura adoptada en la sentencia, implicaría que todos aquellos que demanden alimentos carecen de los medios o recursos para subsistir, lo que en mi opinión es inexacto, ya que no todo incumplimiento de la obligación alimentaria conlleva a poner en peligro la subsistencia, es por ello que, como lo he venido sosteniendo a lo largo del presente voto, para que se configure el ilícito en cuestión se tiene que acreditar que el sujeto pasivo se encuentra en un estado de desamparo absoluto, provocado por la actitud omisa del sujeto activo de proporcionar los recursos necesarios para subsistir.

Consecuentemente, se insiste en que no basta la omisión de proporcionar los medios de subsistencia para que se ponga en peligro la vida de la víctima del ilícito, sino que para que se actualice tal peligro se requiere que a raíz del abandono, el pasivo carezca de los medios o recursos para subsistir (desamparo absoluto).

Por otra parte, considero pertinente señalar que la afirmación contenida al final de la tesis consistente en que "elevando el incumplimiento a la categoría de ilícito penal se pretende castigar el abandono de quien debiendo amparar a los miembros de la familia que lo necesitan, los abandona sin justo motivo", deja de apreciar que el castigar penalmente la conducta civil multirreferida, no tiene como relación directa un beneficio para el "miembro de la familia que lo necesita" traducido en el cumplimiento de la obligación omitida, sino por el contrario, ello podría propiciar que, en caso de que dicho sujeto fuera una persona menor de edad, pierda contacto con sus progenitores, pues lo resuelto da lugar a que con una sola vez que se incumpla la obligación alimenticia, se caiga en el supuesto y se castigue penalmente tal omisión.

B) Cumplimiento de la obligación alimenticia por

parte de un tercero.

Por último, me referiré al segundo tema enumerado al inicio del presente voto, es decir, el relativo a determinar si se configura el ilícito en cuestión cuando un tercero hace cesar el estado de desamparo absoluto del sujeto pasivo.

Acorde con los argumentos que hasta este momento se han expuesto, considero que, contrario a lo que se resuelve en la sentencia, cuando un tercero hace cesar el estado de insubsistencia del sujeto pasivo no se configura el ilícito en cuestión pues, como ha sido mencionado, para que ello suceda se requiere que la víctima se encuentre en un estado de desamparo absoluto, lo que no acontece cuando alguien más provee los recursos para su subsistencia.

Lo anterior no implica, como se dice en la sentencia emitida por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, "que quede sin sanción un acto notoriamente reprobable", pues persiste la acción civil que tienen los sujetos pasivos, como acreedores alimenticios para que el deudor cumpla con la obligación de referencia, la cual constituye la vía idónea para hacer que los deudores alimenticios cumplan con su obligación, pues es precisamente en esta materia en la que se establecen las medidas de apremio que persiguen el cumplimiento de la obligación mencionada.

Las razones anteriores son las que me llevan a disentir de las consideraciones y el sentido de la sentencia pronunciada el día diez de febrero de dos mil diez, por la mayoría de los Ministros de la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la contradicción de tesis 126/2008-PS.

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