Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 136/2003-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO, AMBOS EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer del presente asunto, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por tratarse de una denuncia de posible contradicción de criterios que fueron emitidos por Tribunales Colegiados sobre un tema de materia penal, la cual es del conocimiento exclusivo de esta Primera S..

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 197-A de la Ley de Amparo.

De acuerdo con dicho numeral, cuando se sustenten criterios contradictorios entre Tribunales Colegiados de Circuito, en asuntos que son de su competencia, la denuncia correspondiente ante esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, sólo puede plantearse por:

a) Los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

b) El procurador general de la República.

c) Los Tribunales Colegiados o los Magistrados que los integren o las partes que intervinieron en los juicios en que tales criterios contradictorios se hayan sustentado.

En la especie, la presente denuncia de posible contradicción de tesis fue formulada por los Magistrados integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, por lo que se reitera su legitimación para tales efectos.

TERCERO. El Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, al resolver el amparo directo 316/2002, en sesión de nueve de enero de dos mil tres, integrado en ese entonces por los Magistrados L.L.M., A.C.O. y S.E.A.P., estableció, en lo que se refiere al tema planteado, lo siguiente:

"IV. Los conceptos de violación antes transcritos son parcialmente fundados en la medida que se suple su deficiencia, en términos de lo dispuesto por el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo. En principio, debe establecerse que para integrar el tipo penal del delito previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, es necesario precisar la finalidad que el activo pretendía realizar con la posesión del narcótico fedatado e indicarse con claridad cuál es la conducta, de las que refiere el artículo 194, que se pretendía efectuar por parte del agente del delito. Así es, el multicitado artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, dispone: (se transcribe). De la redacción del precepto analizado se aprecia que el legislador estableció como elemento integrador del delito, que se precise la conducta que el activo pretende realizar con la posesión del estupefaciente, pues remite a conductas enumeradas en el artículo 194 del propio código, que están plenamente identificadas, a saber: producir, transportar, traficar, comerciar, suministrar, aun gratuitamente, o prescribir el estupefaciente poseído por el activo; incluso aportar recursos económicos o realizar actos de publicidad para financiar o consumir, respectivamente, estupefacientes. Por tanto, el derecho que tiene el inculpado de conocer en forma detallada el hecho concreto por el que se le juzga y, en su caso, por el que se le condena, se encuentra consagrado como una garantía en el artículo 20, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece: (se transcribe). A lo anterior, se agrega que la obligación del agente del Ministerio Público de la Federación de precisar en forma exacta la conducta que el activo pretendía efectuar con el estupefaciente que poseía, encuentra su fundamento en el artículo 21 constitucional, y se desprende con claridad del artículo 293 del Código Federal de Procedimientos Penales, al establecer que al formular sus conclusiones ‘deberá fijar en proposiciones concretas, los hechos punibles que atribuya al acusado’. Las que ‘deberán contener los elementos constitutivos del delito y los conducentes a establecer la responsabilidad’. Por tanto, al determinar el legislador en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, que si la finalidad del estupefaciente poseído por el activo era la de realizar alguna de las conductas detalladas en el artículo 194 del propio código punitivo, le estableció una pena específica y también impuso como elemento del delito no sólo que se probara el hecho de dicha posesión del narcótico, sino también el propósito de que el agente del ilícito decidiera realizar conscientemente las conductas que describe otra figura delictiva. Así es, la acción de poseer el estupefaciente encontrado se sanciona por el artículo 195, párrafo primero, del aludido código punitivo federal, con pena de cinco a quince años de prisión y para ello debe probarse la finalidad perseguida por el agente. Por otro lado, la realización o actualización de las conductas que describe el repetido artículo 194, se sancionan con mayor gravedad al contemplar una pena de diez a veinticinco años de prisión. Por tanto, para estimar la existencia de esa categoría de delito contra la salud, como ya se indicó, el legislador impuso la prueba de la finalidad perseguida por el activo, la que constituye, obvio es, un elemento del tipo penal del delito que se analiza. Empero, la prueba de ese elemento no puede alcanzarse de un modo objetivo, pues la intencionalidad de lograr las conductas ya descritas, constituye el dolo del agente, que no es algo que se pueda apreciar aisladamente de un modo material, ya que por estar inmerso en la voluntad, no es algo que se pueda advertir directa y objetivamente sino a través de operaciones intelectuales que parten del análisis de hechos que si bien tiene relación con esas conductas, no las realizan, pues de ser así se estaría ante la presencia del ilícito que la sanciona en específico. En esas condiciones, claro está, el legislador incluyó como presupuesto de existencia del delito la prueba de responsabilidad del agente, lo que implica la intervención objetiva en la realización de la acción, así como una subjetividad imputable en razón del fin delictivo. Esto es, obligó al órgano persecutor a precisar con claridad la conducta que el activo pretendía realizar con el estupefaciente que poseía y a los juzgadores a examinar conjuntamente con los elementos materiales, el dolo o la intencionalidad del agente, que constituye siempre el elemento subjetivo y requiere la demostración de un nexo de atribuibilidad con el resultado típico producido, en razón de actos u omisiones que figuren como condición necesaria de ese resultado, así como también que se tenga cierto dominio funcional sobre los acontecimientos, en términos de lo dispuesto en el artículo 13, en sus diversas fracciones, del Código Penal de aplicación federal. Esto es así, pues los sucesos que no pueden probarse de manera directa, como son los elementos subjetivos del delito, precisan de un esfuerzo razonado para establecer con elementos materiales, aun aislados, el hecho a probar, conforme lo sustentó la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia por contradicción número 23/97, publicada en la página 223, Tomo V, junio de 1997, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que dice: ‘PRUEBA INDICIARIA, CÓMO OPERA LA, EN MATERIA PENAL.’ (se transcribe). En efecto, si el autor del delito previsto en el artículo 195, párrafo primero, del ordenamiento penal, encamina su acción a la realización de la conducta que vulnera otro bien jurídico protegido, su objetivo no es otra cosa que la realización de un diverso delito, aunque sin consumarlo, pues, en ese caso, se integrarían dos tipos penales. Entonces, esa mera intención involucra, evidentemente, la prueba de responsabilidad. Así, en los términos explicados, el dolo resulta un elemento esencial o de existencia del delito contra la salud que se examina, aun con lo injusto que pudiera parecer, porque quienes lo consideran sólo como un elemento de culpabilidad, están obligados a romper la coherencia de su sistema y a considerarlo elemento de lo injusto, aun cuando el delito no haya llegado a su consumación. Por tanto, sin apartarse de la teoría finalista, que es la que provoca ese tratamiento legislativo, debe reconocerse una doble naturaleza del dolo, esto es, como elemento de la culpabilidad y como elemento subjetivo de lo injusto. En esos términos se pronunció el Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, en la tesis publicada en la página 350, Tomo III, enero de 1996, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA. LA FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS, CONSTITUYE UN ELEMENTO ESENCIAL DEL TIPO PENAL PREVISTO POR EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL.’ (se transcribe). El propio Tribunal Colegiado estableció como aquí se hace, que las condiciones personales del sujeto activo son un elemento subjetivo constitutivo del delito previsto en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal de aplicación federal. Así es, el criterio de referencia aparece publicado en la página 914, Novena Época, Tomo IX, junio de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA. PRUEBA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL.’ (se transcribe). En los términos reseñados, la finalidad de la posesión del estupefaciente la estableció el legislador en el artículo 195, párrafo primero, en relación con el 194 del Código Penal Federal y, por ende, en observancia al artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el órgano persecutor debe establecer con claridad la conducta concreta que, en su concepto, el activo pretendía con el narcótico que, según se afirmó, poseía, a fin de que el juzgador se encuentre en condiciones de examinar si esa finalidad, como elemento subjetivo, se acreditó en la dilación judicial. No se desatiende la existencia de la ejecutoria del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito, cuyo rubro es: ‘DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICO CON LA FINALIDAD DE COMETER DIVERSA CONDUCTA ILÍCITA, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. PARA NO DEJAR EN ESTADO DE INDEFENSIÓN AL INCULPADO, BASTA CON QUE SE ACREDITE LA FINALIDAD SIN ESPECIFICARSE LA CONDUCTA.’. Tampoco se desatiende que en ella se invoca el criterio de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación contenido en la tesis de jurisprudencia por contradicción número 7/96, publicada en la página 477, Tomo III, marzo de 1996, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Empero, este último criterio, lejos de apoyar el sentido de aquél, corrobora las consideraciones que aquí se expresan. En efecto, la Primera S. del Máximo Tribunal de la Nación, en la citada jurisprudencia sostuvo, entre otros aspectos, que la especial finalidad es un elemento del delito previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal y, por consiguiente, el juzgador debe analizarla mediante un enlace concatenado de los elementos objetivos, al precisar: ‘POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD.’ (se transcribe). En consecuencia, como el juzgador no puede desatender los hechos materia de las conclusiones acusatorias formuladas por el Ministerio Público de la Federación conforme al artículo 21 constitucional, para efectuar el examen de ese elemento subjetivo, necesariamente requiere que el órgano persecutor precise la conducta que, a su ver, el inculpado pretendía realizar con el narcótico que poseía. Más aún, la precisión en la conducta que pretendía efectuar el activo con el estupefaciente que poseía, importa cumplir con las garantías de legalidad y seguridad jurídicas consagradas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues de no ser así, no se le da la oportunidad de enterarse debidamente de la conducta específica y naturaleza de la acusación y que es por la que se instruyó el proceso. En las relatadas condiciones, debe establecerse que en la especie, el agente del Ministerio Público de la Federación al formular su pliego acusatorio sí cumplió cabalmente con la obligación de precisar cuál de las conductas a que se refiere el artículo 194 del Código Penal Federal, pretendía realizar el justiciable con el narcótico fedatado en autos; sin embargo, tanto el Juez de primera instancia como el ad quem fueron omisos en analizar esa cuestión y en hacer el pronunciamiento al respecto, de tal suerte que al desconocer esos extremos, ocasionaron indefensión al impetrante, motivo por el que resulta procedente conceder a ... para el efecto de que el tribunal responsable deje insubsistente la sentencia materia de la litis constitucional y en su lugar emita otra con plenitud de jurisdicción, en la que deberá considerar íntegramente la acusación formulada por el representante social de la Federación y en su caso establecer cuál de las conductas a que se refiere el artículo 194 del código punitivo federal es la que pretendía llevar a cabo el justiciable con el narcótico relacionado con la causa penal, fundando y motivando adecuadamente su proceder ..."

Al respecto emitió la tesis, actualmente jurisprudencia, con datos de identificación, rubro y texto siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XVIII, diciembre de 2003

"Tesis: III.1o.P. J/17

"Página: 1315

"SALUD, DELITO CONTRA LA, EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS. TRATÁNDOSE DE LA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 195, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DEBE PRECISARSE A CUÁL DE LAS CONDUCTAS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 194 DEL MENCIONADO CÓDIGO ESTABA DESTINADA. Para integrar el tipo penal del delito previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, es necesario precisar la finalidad que el activo pretendía realizar con la posesión del narcótico fedatado e indicarse con claridad cuál es la conducta, de las que refiere el artículo 194, que se pretendía efectuar por parte del agente del delito. De la redacción del artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal se aprecia que el legislador estableció como elemento integrador del delito, que se precise la conducta que el activo pretende realizar con la posesión del estupefaciente, pues remite a conductas enumeradas en el artículo 194 del propio código, que están plenamente identificadas, a saber: producir, transportar, traficar, comerciar, suministrar, aun gratuitamente, o prescribir el estupefaciente poseído por el activo; incluso aportar recursos económicos o realizar actos de publicidad para financiar o consumir, respectivamente, estupefacientes. Por tanto, el derecho que tiene el inculpado de conocer en forma detallada el hecho concreto por el que se le juzga y, en su caso, por el que se le condena, se encuentra consagrado como una garantía en el artículo 20, apartado A, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece el derecho de todo inculpado en un proceso del orden penal, de que en audiencia pública y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación a la justicia, se le haga saber el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en este acto su declaración preparatoria. La garantía descrita se reiteró por el Senado de la República el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, al adherirse a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el siete de mayo de mil novecientos ochenta y uno, que en su artículo 8o., punto 2, inciso b), dice: ‘Artículo 8o. Garantías judiciales. ... 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ... b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.’. A lo anterior se agrega que la obligación del agente del Ministerio Público de la Federación de precisar en forma exacta la conducta que el activo pretendía efectuar con el estupefaciente que poseía, encuentra su fundamento en el artículo 21 constitucional, y se desprende con claridad del artículo 293 del Código Federal de Procedimientos Penales, al establecer que al formular sus conclusiones ‘deberá fijar en proposiciones concretas, los hechos punibles que atribuya al acusado’. Las que ‘deberán contener los elementos constitutivos del delito y los conducentes a establecer la responsabilidad’. Por tanto, al determinar el legislador en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, que si la finalidad del estupefaciente poseído por el activo era la de realizar alguna de las conductas detalladas en el artículo 194 del propio código punitivo, le estableció una pena específica y también impuso como elemento del delito no sólo que se probara el hecho de dicha posesión del narcótico, sino también el propósito de que el agente del ilícito decidiera realizar conscientemente las conductas que describe otra figura delictiva. Así es, la acción de poseer el estupefaciente encontrado se sanciona por el artículo 195, párrafo primero, del aludido código punitivo federal, con pena de cinco a quince años de prisión y para ello debe probarse la finalidad perseguida por el agente. Por otro lado, la realización o actualización de las conductas que describe el repetido artículo 194, se sancionan con mayor gravedad al contemplar una pena de diez a veinticinco años de prisión. Por tanto, para estimar la existencia de esa categoría de delito contra la salud, como ya se indicó, el legislador impuso la prueba de la finalidad perseguida por el activo, la que constituye, obvio es, un elemento del tipo penal del delito que se analiza. Empero, la prueba de ese elemento no puede alcanzarse de un modo objetivo, pues la intencionalidad de lograr las conductas ya descritas constituye el dolo del agente, que no es algo que se pueda apreciar aisladamente de un modo material, ya que por estar inmerso en la voluntad, no es algo que se pueda advertir directa y objetivamente, sino a través de operaciones intelectuales que parten del análisis de hechos que si bien tienen relación con esas conductas, no las realizan, pues, de ser así, se estaría ante la presencia del ilícito que la sanciona en específico. En esas condiciones, claro está, el legislador incluyó como presupuesto de existencia del delito la prueba de responsabilidad del agente, lo que implica la intervención objetiva en la realización de la acción, así como una subjetividad imputable en razón del fin delictivo. Esto es, obligó al órgano persecutor a precisar con claridad la conducta que el activo pretendía realizar con el estupefaciente que poseía y a los juzgadores a examinar conjuntamente con los elementos materiales, el dolo o la intencionalidad del agente, que constituye siempre el elemento subjetivo y requiere la demostración de un nexo de atribuibilidad con el resultado típico producido, en razón de actos u omisiones que figuren como condición necesaria de ese resultado, así como también que se tenga cierto dominio funcional sobre los acontecimientos en términos de lo dispuesto en el artículo 13, en sus diversas fracciones, del Código Penal de aplicación federal. Esto es así, pues los sucesos que no pueden probarse de manera directa, como son los elementos subjetivos del delito, precisan de un esfuerzo razonado para establecer con elementos materiales, aun aislados, el hecho a probar, conforme lo sustentó la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia por contradicción número 23/97, publicada en la página 223, Tomo V, junio de 1997, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que dice: ‘PRUEBA INDICIARIA, CÓMO OPERA LA, EN MATERIA PENAL. En materia penal, el indicio atañe al mundo de lo fáctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesión, testimonio o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar silogísticamente, que parte de datos aislados, que se enlazan entre sí, en la mente, para llegar a una conclusión.’. Por tanto, si el autor del delito previsto en el artículo 195, párrafo primero, del ordenamiento penal, encamina su acción a la realización de la conducta que vulnera otro bien jurídico protegido, su objetivo no es otra cosa que la realización de un diverso delito, aunque sin consumarlo, pues, en ese caso, se integrarían dos tipos penales. Entonces, esa mera intención involucra, evidentemente, la prueba de responsabilidad. Así, en los términos explicados, el dolo resulta un elemento esencial o de existencia del delito contra la salud que se examina, aun con lo injusto que pudiera parecer, porque quienes lo consideran sólo como un elemento de culpabilidad, están obligados a romper la coherencia de su sistema y a considerarlo elemento de lo injusto, aun cuando el delito no haya llegado a su consumación. Por tanto, sin apartarse de la teoría finalista, que es la que provoca ese tratamiento legislativo, debe reconocerse una doble naturaleza del dolo; esto es, como elemento de la culpabilidad y como elemento subjetivo de lo injusto. En esos términos se pronunció el Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, en la tesis publicada en la página 350, Tomo III, enero de 1996, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA. LA FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS, CONSTITUYE UN ELEMENTO ESENCIAL DEL TIPO PENAL PREVISTO POR EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. Conforme al texto del artículo 195 del Código Penal Federal, el hecho que la posesión del narcótico, tenga como propósito o finalidad, la realización de alguna de las conductas descritas como delito por el artículo 194 del Código Penal Federal, sí constituye un elemento esencial del tipo penal descrito por el citado precepto, pues dada la redacción de dicho precepto, al decir «siempre y cuando», condiciona la imposición de la sanción que en el mismo se prevé, al hecho de que la posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas por el artículo 194.’. El propio Tribunal Colegiado estableció, como aquí se hace, que las condiciones personales del sujeto activo son un elemento subjetivo constitutivo del delito previsto en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal de aplicación federal. Así es, el criterio de referencia aparece publicado en la página 914, Novena Época, Tomo IX, junio de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA. PRUEBA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. Los dos primeros elementos del delito previsto por el artículo 195 del Código Penal Federal, es decir, que se posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193 del Código Penal Federal, y que tal posesión se realice sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, son de naturaleza objetiva y se conforman por hechos externos al sujeto activo, que realizados u omitidos por éste, son perceptibles por los sentidos y demostrables a través de prueba directa. En cambio, el tercero de ellos, consistente en la finalidad de la posesión, es de carácter subjetivo, pues se refiere al ámbito interno del activo del delito, recae sobre la intención volitiva perseguida por éste con el acto posesorio del narcótico y en la mayoría de los casos, es refractaria a la prueba directa y por ende, su comprobación puede hacerse a través de inferencias derivadas de los hechos plenamente demostrados en autos por otras pruebas, conforme a las reglas de la prueba circunstancial previstas por el artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales, en relación con el último párrafo del artículo 168 del propio ordenamiento.’. En los términos reseñados, la finalidad de la posesión del estupefaciente la estableció el legislador en el artículo 195, párrafo primero, en relación con el 194 del Código Penal Federal y, por ende, en observancia al artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el órgano persecutor debe establecer con claridad la conducta concreta que, en su concepto, el activo pretendía con el narcótico que, según se afirmó, poseía, a fin de que el juzgador se encuentre en condiciones de examinar si esa finalidad, como elemento subjetivo, se acreditó en la dilación judicial. No se desatiende la existencia de la tesis del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, cuyo rubro es: ‘DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICO CON LA FINALIDAD DE COMETER DIVERSA CONDUCTA ILÍCITA, PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. PARA NO DEJAR EN ESTADO DE INDEFENSIÓN AL INCULPADO, BASTA CON ACREDITAR LA FINALIDAD SIN ESPECIFICARSE LA CONDUCTA.’. Tampoco se desatiende que en ella se invoca el criterio de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenido en la tesis de jurisprudencia por contradicción número 7/96, publicada en la página 477, Tomo III, marzo de 1996, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Empero, este último criterio, lejos de apoyar el sentido de aquél, corrobora las consideraciones que aquí se expresan. En efecto, la Primera S. del Máximo Tribunal de la nación, en la citada jurisprudencia sostuvo, entre otros aspectos, que la especial finalidad es un elemento del delito previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal y, por consiguiente, el juzgador debe analizarla mediante un enlace concatenado de los elementos objetivos, al precisar: ‘POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD. El tipo penal previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal establece sanción para el poseedor de alguno de los estupefacientes y psicotrópicos señalados en el normativo 193, pero ello siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194. Para el acreditamiento del elemento subjetivo es sin duda la confesión un medio idóneo aunque por sí sola no es suficiente, pues en la mayoría de los casos en que ella exista habrá que vincularla con otras que estén aparejadas, con la comprobación del resto de los elementos típicos de carácter objetivo. Resulta, por tanto, necesario demostrar primeramente los elementos de carácter objetivo del tipo penal, como son: la existencia de la droga, el tipo y la cantidad de la misma que el sujeto poseía (o transportaba), así como circunstancias de lugar, tiempo, y ocasión; después habrá que analizar la existencia de los elementos subjetivos, como son el dolo y la especial finalidad, para lo cual es idónea la confesión del inculpado de que efectivamente la poseía y que la llevaba consigo para realizar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 194, es decir: comerciar, traficar, introducir, etcétera. En tales circunstancias, el juzgador al resolver debe efectuar un enlace concatenado de los elementos objetivos con el aspecto subjetivo, y con todo ello determinar la finalidad del agente respecto del destino del narcótico, no resultando por tanto suficiente la sola afirmación aislada de dicha circunstancia sin la vinculación con otros medios de prueba.’. En consecuencia, como el juzgador no puede desatender los hechos materia de las conclusiones acusatorias formuladas por el Ministerio Público de la Federación conforme al artículo 21 constitucional, para efectuar el examen de ese elemento subjetivo, necesariamente requiere que el órgano persecutor precise la conducta que, a su ver, el inculpado pretendía realizar con el narcótico que poseía. Más aún, la precisión en la conducta que pretendía efectuar el activo con el estupefaciente que poseía, importa cumplir con las garantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues de no ser así, no se le da la oportunidad de enterarse debidamente de la conducta específica y naturaleza de la acusación, que es por la que se instruyó el proceso."

Criterio que reiteró al resolver los juicios de amparo directo números 21/2003, 15/2003 y 14/2003.

Asimismo, al resolver el amparo directo 12/2003, en sesión de fecha veinticuatro de abril de dos mil tres, el citado Tribunal Colegiado resolvió en similares términos, así en la parte que interesa de la citada ejecutoria se dijo lo siguiente:

"Igualmente, el tribunal de segunda instancia fue omiso en especificar la conducta que la hoy demandante pretendía realizar con la cocaína que le fue asegurada, de las previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal, no obstante que la finalidad de la posesión es un elemento subjetivo diferente al dolo, que requiere uno de los tipos penales que se le atribuyen a la solicitante de garantías. En efecto, para integrar el tipo penal del delito previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, es necesario precisar la finalidad que el activo pretendía realizar con la posesión del narcótico fedatado e indicarse con claridad cuál es la conducta, de las que se refiere el artículo 194, que se pretendía efectuar por parte del agente del delito ... No obstante, el tribunal de segunda instancia fue omiso en analizar esa cuestión y en hacer pronunciamiento al respecto, de tal suerte que al desconocer esos extremos, se consideran violados en perjuicio de ... los artículos 161 y 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, que son los que sirven para establecer los elementos del delito. Por tanto, esa infracción afectó sus defensas al no determinar cuál es la conducta que pretendía realizar con el narcótico asegurado, de las mencionadas en el precepto 194, párrafo primero, del Código Penal Federal, ni con qué elementos de convicción se demuestra y cuáles son los razonamientos lógico jurídicos encaminados para ese fin."

CUARTO. Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, integrado por los Magistrados M.Á.R.P., J.H.B.P. y H.R.R.C., al resolver el amparo directo 138/2003, en sesión de dieciocho de agosto de dos mil tres, resolvió, en lo conducente, lo que a continuación se transcribe:

"En ese orden de ideas, si lo que la norma sanciona es la posesión de narcóticos con sus diferentes grados, es de arribarse a la conclusión de que para el caso de la posesión que se prevé en el numeral 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, el juzgador no se encuentra constreñido a precisar qué conducta de las señaladas en el diverso ordinal 194 del mismo ordenamiento penal, se pretendía realizar con el narcótico, puesto que propiamente dicha conducta no está sancionada por el numeral en cita ni se requiere que se actualice como un complemento del tipo, sino que lo relevante es que concurran otras circunstancias o datos que pongan de manifiesto determinada finalidad o tendencia, la que si bien tiene relación con las conductas previstas en el numeral referido, empero, ninguna de éstas objetivamente son atribuibles por sí mismas, ya que sólo se establecen como un punto de referencia para apreciar la tendencia que debe tener la posesión de la droga y que se exige como elemento subjetivo del tipo. Es decir, lo que el delito que nos ocupa reprocha por sí es la finalidad que se erige, al ser un elemento subjetivo distinto al dolo, como una mera tendencia, de ahí que baste únicamente para acreditarlo, que se precisen los datos objetivos que se enlazan al aspecto subjetivo, tales como la presentación, tipo y cantidad de la droga, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se poseyó el estupefaciente, de los cuales pudiera desprenderse que la posesión del narcótico tenía la finalidad de realizar alguna otra conducta delictiva, esto es, que la posesión tendía a la realización de dicha conducta, desde luego, con mayor repercusión a la salud pública; todo lo anterior siempre sujeto a la conducta que el precepto sanciona, como lo es la posesión referida. Para mayor ilustración, es de citarse el criterio sustentado por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a la jurisprudencia 1a./J. 7/96, visible en la página 477 del Tomo III, marzo de 1996, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que dice: ‘POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD.’ (se transcribe). Se afirma lo anterior, porque se está ante un delito de intención ulterior o de tendencia interna trascendente, esto es, la posesión que el legislador quiso sancionar con el texto del artículo 195 que nos ocupa, es la que tenga la tendencia o finalidad de que trata, estableciéndola precisamente como un elemento subjetivo, mas no propiamente las conductas que describe el artículo 194 también referido, que sólo se fijan como punto de referencia para establecer dicha tendencia y que por lo mismo están especialmente penadas en este último numeral. ... Por tanto, es de arribarse a la conclusión de que no es necesario, para acreditar el elemento subjetivo que nos ocupa, que se precise la conducta que se iba a realizar con la droga poseída, ya que tal elemento constituye sólo una tendencia proveniente de la voluntad del agente y lo que interesa, para acreditar dicho elemento, son únicamente los datos o circunstancias que revelen que la intención de poseer el narcótico era para la realización de las conductas señaladas, a las que se hace alusión en la ley sólo como marco de referencia para definir hacia qué lado debe estar la finalidad o tendencia de la posesión para que sea objeto de la aplicación de las penas previstas en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal. En adición, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el diverso artículo 195 bis pretranscrito, el que atenúa la pena respecto a la posesión de estupefacientes cuando ‘... por la cantidad como por las demás circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 de este código ...’; y en contraposición con lo anterior, el diverso numeral 195, primer párrafo, para que el activo sea merecedor a una pena de mayor perjuicio por esa posesión, dispone que ‘... sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 ...’; así, se colige que para acreditar tal elemento subjetivo en el ilícito de que se trata, lo importante son las circunstancias del hecho que revelen la finalidad o tendencia a que se refiere el tipo penal del injusto, por lo que tales circunstancias son las que deben quedar precisadas, mas no así las conductas señaladas, puesto que sólo se mencionan para establecer hacia dónde se debe inclinar la posesión del narcótico a efecto de que sea objeto de una pena mayor. Cabe acotar en que el elemento subjetivo referido no debe confundirse con el dolo, puesto que si bien este último también goza de tal naturaleza subjetiva, la finalidad o tendencia que exige el tipo penal para que se actualice el delito es un elemento específico distinto al dolo. Efectivamente, conforme a la teoría finalista, también se requiere del dolo para que se constituya el delito, puesto que para que sea punible la posesión de la droga necesariamente tiene que ser con la plena aceptación del agente; sin embargo, aparte de la voluntad para poseerla y que es a lo que originalmente se refiere el dolo, debe existir el propósito de realizar con ella diversas conductas, lo que viene a constituir el elemento subjetivo específico distinto al dolo que se establece en el tipo. Dicho en otras palabras, el dolo se relaciona con la aceptación para poseer la droga, siendo el mismo para los diversos grados de posesión a que se refieren los numerales 195, primer párrafo y 195 bis del Código Penal Federal, mientras que el elemento subjetivo requerido por el primer precepto en específico, se relaciona con la intención de que esa posesión se destine a otras conductas también penadas por la ley. Por otra parte, no se debe confundir la finalidad o tendencia que se establece como elemento subjetivo del tipo, con las características propias de un tipo complementado o complejo, ya que el delito de posesión genérica o agravada cuenta con plena autonomía respecto de los diversos injustos contemplados en el artículo 194 del Código Penal Federal, de tal manera que si con la misma droga poseída se consuma alguna de esas conductas, ello obviamente no daría lugar a tener por acreditado el delito previsto por el artículo 195, primer párrafo, de ese ordenamiento, sino que se subsumiría y en su lugar únicamente sería aplicable el primero de los numerales. Cierto, se está ante un delito complementado cuando el tipo requiere la actualización de otro ilícito, de tal forma que este último se encuentre inmerso en el primero y sin él, el complementado no pueda configurarse, pues se subordina a que el delito básico se acredite, lo que en la especie no dispone el artículo 195, primer párrafo, referido, a efecto de sancionar la posesión agravada ... Por ello, si en la modalidad de posesión agravada de estupefaciente no se requiere que se actualice alguna de las conductas previstas por el artículo 194 del Código Penal Federal, por no estar ante un tipo complementado, resulta innecesario que se haga precisión de ellas, bastando como ya se dijo que se mencionen las circunstancias que revelen la tendencia de la posesión de la droga hacia alguna de esas conductas, cualquiera que sea ésta, ya que sólo son una referencia para definir hacia donde se dirige la finalidad o tendencia prevista como elemento subjetivo del tipo. Además, no debe soslayarse que ese aspecto subjetivo consiste en una intención volitiva pretendida por el activo proveniente de su libre albedrío, esto es, de un aspecto interno del agente, por lo que no siempre los propios datos que revelan que la droga tenía un propósito más que el de su simple posesión personal, tienen el alcance de dejar apreciar con claridad qué conducta de las previstas en el numeral 194 del Código Penal Federal, en específico, el activo pretendía realizar ... A esa consideración se arriba, en virtud de que debe tomarse en cuenta que lo que el legislador quiso sancionar con el texto del artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, es cuando el activo tiene bajo su radio de acción y disponibilidad un narcótico con un fin de mayor alcance al de su sola posesión destinada para un ámbito meramente personal, pero ello, se reitera, no incluye a la conducta que se pretenda cometer con la posesión del narcótico, ya que tal conducta, por sí, no se contempla como un elemento que integre el delito, sino sólo a manera de referencia para la finalidad o tendencia de la posesión. En todo caso, como ya se dijo, de llegarse a acreditar la diversa conducta, el artículo 194 de ese cuerpo legal prevé en específico las penas correspondientes, la que incluso podría sancionarse en grado de tentativa cuando no se alcanzara a consumar por causas ajenas a la voluntad del agente y se exteriorizaran los actos ejecutivos que debieran producir el resultado. Sobre esto último conviene enfatizar que el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal no pretende sancionar las conductas del diverso numeral 194, ibídem, que no llegaron a consumarse, de tal suerte que éstas se tuvieran que precisar, puesto que para ello existe la ya referida figura de la tentativa; por el contrario, lo que sanciona es sólo la posesión de la droga sobre la cual, dadas las circunstancias en que se efectuó, es de colegirse que tenía la finalidad o tendencia a la realización de alguna de tales conductas, pero siempre y cuando esas circunstancias puedan ser vistas únicamente como reveladoras de tal tendencia o finalidad y no lleguen a constituir propiamente actos ejecutivos del agente que debieran producir alguna de dichas conductas, en cuyo caso escapan del elemento subjetivo de la posesión agravada e integran, con exclusión de la figura de posesión, otro delito en grado de tentativa, cuando tal conducta no llegó a producirse por alguna causa ajena al activo. En apoyo a lo antes razonado, es aplicable la jurisprudencia III.2o.P. J/10, visible en la página 874 del Tomo XI, mayo de 2000, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, sustentada por este Tribunal Colegiado, que dice: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA. DEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PÁRRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL (REFORMADO).’ (se transcribe). Asimismo, la tesis consultable en la página 109, Volúmenes 115-120, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, emitida por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que enseguida se inserta: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA PUNIBLE EN LOS DELITOS DE PELIGRO.’ (se transcribe). De esta manera, el juzgador, en las diversas resoluciones del proceso penal en que tuviera que analizar lo referente al delito contra la salud, en la modalidad de posesión de estupefaciente, contemplado por el numeral 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, y a la responsabilidad del delincuente, y el Ministerio Público de la Federación al formular conclusiones, no están obligados a precisar la conducta que el inculpado pretendía realizar con la posesión del estupefaciente, sino sólo a precisar los datos o circunstancias de los cuales se desprenda que dicha posesión tenía la finalidad de realizar alguna otra conducta, especialmente de las previstas en el artículo 194 de tal cuerpo legal, pero, como ya se dijo, sin exigir que deba quedar precisado cuál de esas conductas señaladas por ese numeral pretendía realizar, porque lo que sanciona el primero de los numerales es la posesión que se agrava por los datos o circunstancias que reportan una tendencia o finalidad que implica un daño de mayor gravedad para la salud pública, mas no la conducta misma que constituye el fin de esa posesión, la que en todo caso es objeto de otras sanciones en específico y sólo se menciona en la ley como referencia para definir hacia dónde debe dirigirse tal posesión a efecto de que sea objeto de una pena agravada. Lo antes razonado no implica que se transgredan las garantías de audiencia y defensa del gobernado, consagradas en el artículo 20 de la Constitución Federal, ya que el hecho de que no se precise la conducta que se pretendía realizar con el narcótico poseído no implica que no se le dé a conocer correctamente el hecho punible; esto es así, en virtud de que esa conducta no se le está atribuyendo por sí misma, de tal forma que bastará, para que su defensa se instaure correctamente, con que se le den a conocer los datos o circunstancias de los que se desprenda que la posesión del narcótico tenía la finalidad de realizar cualquiera de las otras conductas sancionadas por la ley, a efecto de que esté en aptitud de desvirtuarlos y, en su caso, de darse esto último, de que se reclasifique el grado de la posesión que se le imputa a uno de menor penalidad, de ahí lo innecesario que se exija la precisión de la conducta referida. Por otro lado, este Tribunal Colegiado advierte la existencia del criterio de jurisprudencia sustentado por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, aprobado en sesión del cinco de junio del presente año e identificado con la clave (TC031059.9PE5) J/17/9a., el cual aún no aparece publicado en el Semanario Judicial de la Federación, que dice lo siguiente: ‘CONTRA LA SALUD. POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, CUANDO ES LA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 195, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DEBE PRECISARSE A CUÁL DE LAS CONDUCTAS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 194 DEL MENCIONADO CÓDIGO ESTABA DESTINADA.’ (se transcribe). La anterior tesis se contrapone con lo sustentado por este Tribunal Colegiado en la presente sentencia, puesto que en ella se dispone que en cuanto al delito contra la salud, en la modalidad de posesión de narcóticos, previsto y sancionado por el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, debe precisarse a cuál de las conductas a que se refiere el artículo 194 del ordenamiento mencionado estaba destinada dicha droga, que tal conducta se debe señalar para que el hecho delictivo se le dé a conocer debidamente al inculpado, en términos del artículo 20 de la Constitución Federal, y que el elemento subjetivo previsto expresamente por el numeral 195 mencionado se encuentra relacionado con el dolo; mientras que este tribunal considera que el primero de los numerales no exige, para tener por demostrado el elemento subjetivo distinto al dolo del delito, que se señale la conducta que se iba a realizar con el narcótico, sino sólo los datos o circunstancias de los que se desprenda que la droga tenía la finalidad de realizar alguna de las conductas mencionadas, pero sin necesidad de precisar cuál de ellas, en razón de que no se le está atribuyendo esa conducta por sí misma; que el hecho de que no se señale dicha conducta no implica que no se den a conocer debidamente al inculpado los hechos delictivos que se le atribuyen, por lo que no se transgrede la garantía prevista por el artículo 20 constitucional y que debe diferenciarse entre el dolo, así como el elemento subjetivo a que alude el referido ordinal 195. Asimismo, este Tribunal Colegiado advierte que la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión número 138/2002, promovido por el quejoso ... consideró lo siguiente: (se transcribe). El anterior criterio, el que no obliga a este Tribunal Colegiado por no constituir aún jurisprudencia, se contrapone con lo que se sustenta en esta sentencia, dado que si en la resolución transcrita se quiso establecer que el tipo penal del delito previsto por el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, se obtiene integrando lo dispuesto por los diversos numerales 193 y 194 del mismo Código Penal, así como que dicho ilícito contiene un tipo complementado; y en tanto, este tribunal considera, como se ha dejado ya asentado, que el primero de los numerales no exige, para tener por demostrado el elemento subjetivo distinto al dolo del delito, que se señale la conducta que se iba a realizar con el narcótico, sino sólo los datos o circunstancias de los que se desprenda que la droga tenía la finalidad de realizar alguna de las conductas mencionadas, pero sin necesidad de precisar cuál de ellas, y que no se trata de un tipo complementado, ya que no requiere que se tenga por acreditada ninguna de dichas conductas, esto es, que se integre el artículo 194 mencionado, por lo que se está ante un delito autónomo; es de considerarse que ambos criterios son discrepantes ... Ahora bien, una vez que se ha establecido que las pruebas ofrecidas durante la instrucción no son aptas para desvirtuar la posesión de la droga que se le imputa, enseguida conviene precisar que devienen infundados los conceptos de violación relativos a que no se acredita el elemento subjetivo distinto al dolo, consistente en que la posesión del narcótico tenía la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas por el artículo 194 del Código Penal Federal. Al respecto, el quejoso alega que la cantidad del narcótico no quedó debidamente precisada, puesto que no se estableció el peso neto de la misma, sino el peso bruto, esto es, incluido los envoltorios, por lo que no puede tomarse en cuenta la calidad de la droga para arribar a la conclusión de que era para su venta; igualmente su presentación, en veintinueve envoltorios, no es idónea para acreditar la finalidad del narcótico, porque es común que el farmacodependiente las compre en dosis pequeñas; que a los aprehensores sólo les consta la posesión de la droga, mas no otro dato que evidencia que se poseía para realizar alguna de las conductas precisadas por el artículo 194 del Código Penal Federal. Tales motivos de inconformidad devienen infundados, por un lado, porque en ellos se realiza un análisis aislado de cada una de las circunstancias que tomó en cuenta el tribunal responsable para tener por acreditado el elemento subjetivo distinto al dolo y ciertamente cada circunstancia por sí sola pudiera ser insuficiente para acreditar la finalidad del narcótico en determinadas condiciones; empero, para la comprobación de dicho elemento, el tribunal responsable hizo un enlace concatenado de todas esas circunstancias con la confesión del inculpado, para con ello determinar la finalidad del agente respecto del destino del narcótico; lo anterior con apego a lo dispuesto por la jurisprudencia 1a./J. 7/96 ya citada en párrafos anteriores, emitida por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la foja 477 del Tomo III, marzo de 1996, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que establece: ‘POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD.’ (se transcribe). Luego, como acertadamente concluyó la responsable, la finalidad del narcótico queda plenamente acreditada con la confesión ministerial del quejoso, en la que acepta que poseía el alcaloide afecto a la causa y que tenía aproximadamente dos meses de dedicarse a la venta del mismo; así como su presentación y cantidad, puesto que si la droga estaba distribuida en veintinueve envoltorios con determinada dosis cada uno, tal distribución le permitía al inculpado comerciar el alcaloide a distintos compradores y obtener por cada uno algún pago; adicionalmente, previo a su detención existía el antecedente de que había intercambiado diversos objetos robados por droga, lo que de alguna manera se corrobora con la postura del inculpado quien acepta haber recibido tales objetos, aunque a cambio de dinero. De tal forma que apreciadas esas circunstancias de manera conjunta con su confesión, es de estimarse que queda debidamente acreditada la finalidad del narcótico a que se refiere el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal ... Tales opiniones ningún beneficio le producen, puesto que a pesar de que el inculpado sea adicto a la cocaína, lo cierto es que ello no le impide materialmente que lleve a cabo la actividad de venta de ese alcaloide a la que dijo dedicarse, por lo que de ningún modo desvirtúa el elemento subjetivo distinto al dolo consistente en que la posesión del narcótico tenía como finalidad realizar alguna de las conductas previstas por el artículo 194 del Código Penal Federal."

El propio Tribunal Colegiado resolvió en términos similares el amparo directo 131/2003, en sesión de fecha quince de agosto de dos mil tres, así como el amparo directo 261/2003, el ocho de diciembre de dos mil tres.

Dicho tribunal emitió las tesis aisladas que se identifican y leen como sigue:

"Novena Época

"Instancia: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXII, julio de 2005

"Tesis: III.2o.P. J/15

"Página: 1238

"SALUD, DELITO CONTRA LA. EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 195, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. ES UN DELITO AUTÓNOMO QUE NO SE COMPLEMENTA POR LAS CONDUCTAS ALUDIDAS EN EL NUMERAL 194 DEL PROPIO ORDENAMIENTO. El delito contra la salud en la modalidad de posesión de narcótico previsto en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, se compone, entre otros, de un elemento subjetivo distinto al dolo, consistente en que la droga que posee el activo tenga la finalidad de realizar alguna de las conductas a que alude el numeral 194 del propio ordenamiento. Tal remisión no debe interpretarse en el sentido de que se trata de un ilícito de tipo complementado, dado que no requiere que se actualice alguna de esas modalidades para que se integre la posesión de narcótico, es decir, el tipo penal no exige la actualización de otro ilícito, de tal forma que este último se encuentre inmerso en el primero y que sin él el complementado no pueda configurarse, pues se subordina a que el delito básico se acredite; figura jurídica que no se actualiza con la mencionada remisión, ya que ésta no tiene como finalidad para complementar de la manera precisada el delito de posesión de estupefaciente, sino que se prevé en el elemento subjetivo distinto al dolo, únicamente como mera referencia para establecer hacia dónde se dirige la tendencia o finalidad de la posesión del enervante, de tal suerte que dicho ilícito conserva su autonomía respecto de las otras variantes contempladas por el invocado precepto 194."

"Novena Época

"Instancia: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XVIII, diciembre de 2003

"Tesis: III.2o.P.123 P

"Página: 1459

"SALUD, DELITO CONTRA LA, EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICOS. NO SE VIOLAN LAS GARANTÍAS DE AUDIENCIA Y DEFENSA DEL INCULPADO QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SI PARA ACREDITAR EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL DISTINTO AL DOLO, CONSISTENTE EN QUE LA DROGA QUE POSEE TENGA LA FINALIDAD DE REALIZAR ALGUNA DE LAS CONDUCTAS PREVISTAS EN EL NUMERAL 194 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, NO SE ESPECIFICA A CUÁL DE ELLAS ESTÁ DESTINADO EL NARCÓTICO. El delito contra la salud en la modalidad de posesión de narcótico que establece el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, es un ilícito de intención ulterior o de tendencia interna trascendente, puesto que con ello el legislador busca que se sancione al que tuviere como finalidad realizar alguna de las conductas delictivas que prevé el diverso numeral 194 del propio ordenamiento, lo que se traduce en el elemento subjetivo distinto al dolo requerido por el tipo penal, el cual para comprobarse no requiere que se precise la modalidad que se efectuaría con la droga, pues constituye sólo una tendencia proveniente de la voluntad del agente y lo que interesa para la demostración de la finalidad son sólo las circunstancias objetivas que revelen la intención del activo al poseer la droga, sin que se llegue al grado de exigir al juzgador, en las distintas resoluciones que dicte en un proceso penal en las que deba analizar los elementos del delito, o al Ministerio Público de la Federación en sus conclusiones, que especifiquen su destino final, pues habrá ocasiones en que tales datos, si bien podrían ser tanto reveladores de esa tendencia como suficientes para acreditar los elementos del tipo penal, no tengan el alcance de dejar apreciar la conducta final que se perpetraría con el estupefaciente. Además, no debe soslayarse que el citado artículo 195, primer párrafo, sanciona precisamente la posesión de narcóticos, empero, no la otra modalidad que establece el citado artículo 194, esto es, la finalidad que pretendía cometer con aquél el agente, pues esta última no es atribuible por sí misma, caso contrario a que el inculpado se encuentre sujeto expresamente a las penas que contempla el ordinal 194 ibídem, incluso para configurar el delito en grado de tentativa cuando las circunstancias que se presenten en torno del estupefaciente no se adviertan como reveladoras de la tendencia o finalidad, sino que lleguen a constituir actos ejecutivos del agente que debieran producir alguna de las conductas señaladas en ese numeral, en cuya hipótesis escapan del elemento subjetivo de la posesión agravada e integran, con exclusión de ésta, diversa modalidad en grado de tentativa, cuando no llegó a producirse por causa ajena al activo; de tal suerte que el hecho de que no se especifique la variante que el activo pretendía realizar con el estupefaciente poseído no acarrea la trasgresión a sus garantías de audiencia y defensa consagradas en el artículo 20 de la Constitución Federal, pues basta, para que emprenda una defensa adecuada, con que se le dé a conocer la mecánica de los acontecimientos de los que se desprenda la tenencia de la posesión del narcótico sancionada por la norma, con lo que estará en aptitud de desvirtuarla."

QUINTO. Debe determinarse si en el caso existe contradicción entre los criterios antes referidos, pues sólo en tal supuesto es dable que esta S. emita un pronunciamiento en cuanto al fondo de la presente denuncia.

Al respecto, debe tenerse en cuenta el contenido de la jurisprudencia sostenida por el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, que señala lo siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la S. que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, para que exista contradicción de tesis deben reunirse los siguientes elementos:

A) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

B) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,

C) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

En la especie, sí se satisfacen los requisitos antes señalados, necesarios para la integración de la contradicción de tesis, en atención a lo siguiente:

Los dos tribunales cuyos criterios se estudian en la presente, examinan una misma cuestión jurídica: la integración del delito previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal.

Ahora bien, ambos tribunales adoptaron posturas diversas ante dicho planteamiento, pues mientras el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, sostuvo que para integrar el tipo penal del delito previsto en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, es necesario precisar la finalidad que el activo pretendía realizar con la posesión del narcótico fedatado e indicarse con claridad cuál es la conducta, de las que establece el artículo 194 del propio código que se pretendía efectuar por parte del agente del delito, para que el hecho delictuoso se le dé a conocer debidamente al inculpado en términos del artículo 20 de la Constitución Federal.

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, sostuvo que el primer párrafo del artículo 195 del Código Federal Penal, no exige para tener por demostrado el elemento subjetivo distinto al dolo, que se señale la conducta que se iba a realizar con el narcótico, sino solamente los datos o circunstancias de los que se desprenda que se tenía la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del propio código, sin necesidad de precisar cuál de ellas, ya que no se requiere que se acredite alguna de dichas conductas, es decir, no es necesario que se integre el delito previsto en el artículo 194.

En efecto, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, sostiene básicamente las siguientes consideraciones:

a) Para integrar el tipo penal del delito previsto en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, es necesario precisar la finalidad que el activo pretendía realizar con la posesión del narcótico fedatado e indicar con claridad cuál es la conducta de las que refiere el artículo 194, que pretendía efectuar el agente del delito, ya que éste es un elemento integrador del mismo.

b) Lo anterior obedece al derecho que tiene el inculpado de conocer en forma detallada el hecho concreto por el que se le juzga y, en su caso, por el que se le condena, consagrado en el artículo 20, fracción III, constitucional.

c) Que es obligación del agente del Ministerio Público precisar en forma exacta la conducta que el activo pretendía efectuar, de conformidad con los artículos 21 constitucional y 293 del Código Federal de Procedimientos Penales.

d) El precepto impone un elemento que constituye el propósito de que el agente del ilícito decidiera realizar conscientemente las conductas que describe otra figura delictiva. Finalidad que debe probarse al ser un elemento del tipo penal del delito.

e) Así, la finalidad de la posesión del estupefaciente la estableció el legislador en el artículo 195, párrafo primero, en relación con el 194 del Código Penal Federal y en observación al artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el órgano persecutor debe establecer con claridad la conducta que en su concepto el activo pretendía con el narcótico, a fin de que el juzgador se encuentre en condiciones de examinar si esa finalidad, como elemento subjetivo, se acreditó.

f) La precisión de la conducta que pretendía efectuar el activo con el estupefaciente que poseía cumple con las garantías de legalidad y seguridad jurídicas consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales.

g) La finalidad de la posesión es un elemento subjetivo diferente al dolo.

Asimismo, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, emitió su criterio sustentado en lo siguiente:

a) Para el caso de la posesión prevista en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, el juzgador no se encuentra constreñido a precisar qué conducta de las señaladas en el diverso ordinal 194 del propio ordenamiento penal, se pretendía realizar con el narcótico, ya que dicha conducta no está sancionada por el precepto citado ni se requiere que se actualice como un complemento del tipo.

b) Lo relevante es que concurran otras circunstancias o datos que pongan de manifiesto determinada finalidad o tendencia, las que solamente tienen relación con las conductas previstas en el artículo 194, sin que sean atribuibles por sí mismas, ya que solamente se establecen como un punto de referencia para apreciar la tendencia que debe tener la posesión de la droga y que se exige como elemento subjetivo del tipo.

c) La finalidad es un elemento subjetivo distinto al dolo, como una tendencia, por lo que para acreditarlo solamente es necesario que se precisen los datos objetivos que se enlazan al aspecto subjetivo, tales como la presentación, tipo y cantidad de droga, así como las circunstancias del tiempo, modo y lugar en que se poseyó el estupefaciente, de los que pudiera desprenderse que la posesión del narcótico tenía la finalidad de realizar alguna otra conducta delictiva.

d) La posesión que se quiso sancionar es la que tiene tendencia o finalidad, la que es un elemento subjetivo, mas no las conductas que describe el artículo 194.

e) Lo importante son las circunstancias del hecho que revelen la finalidad o tendencia a que se refiere el tipo penal del injusto, por lo que son esas circunstancias las que deben quedar precisadas.

f) El elemento subjetivo de la finalidad no debe confundirse con el dolo, ya que es un elemento subjetivo especificó distinto al dolo.

El dolo consiste en la voluntad de poseer la droga y el elemento subjetivo específico distinto a éste es la finalidad de realizar con ella diversas conductas.

g) El delito de posesión genérica o agravada cuenta con plena autonomía respecto de los diversos injustos previstos en el artículo 194 del Código Penal Federal, por lo que si con la misma droga se consuma alguna conducta, no daría a tener por acreditado el delito previsto en el artículo 195, primer párrafo, sino el contenido en el diverso artículo 194. Luego entonces, no se trata de un tipo complementado, ya que la conducta que se pretenda cometer con la posesión del narcótico no se contempla como un elemento que integre el delito, sino solamente una referencia para la finalidad o tendencia de la posesión.

h) Sin que se transgredan las garantías de audiencia y defensa del gobernado, consagradas en el artículo 20 de la Constitución Federal, porque el hecho de que no se precise la conducta que se pretendía realizar con el narcótico poseído no implica que no se le dé a conocer el hecho punible, en virtud de que no se le atribuye dicha conducta.

De las anteriores consideraciones, se infiere que el punto de contradicción se constriñe a determinar si tratándose del delito contra la salud, en su modalidad de posesión, previsto y sancionado por el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, tanto el agente del Ministerio Público como el juzgador deben o no precisar cuál de las conductas previstas en el artículo 194 del propio código punitivo, pretendía realizar el sujeto activo con el narcótico asegurado.

En cuanto a que dicha finalidad es un elemento subjetivo distinto al dolo, no existe contradicción, porque ambos Tribunales Colegiados coincidieron respecto a este punto. Tampoco existe contradicción en cuanto a la naturaleza del tipo penal, porque solamente el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, sostuvo que se trataba de un tipo autónomo, luego entonces, no existe contradicción respecto a este aspecto.

SEXTO. Una vez precisado el punto de contradicción, esta Primera S. estima que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio contenido en la presente ejecutoria.

El precepto cuya interpretación es materia de la presente contradicción, es del tenor siguiente:

(Reformado, D.O.F. 10 de enero de 1994)

"Artículo 195. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194.

"No se procederá en contra de quien, no siendo farmacodependiente se le encuentre en posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, por una sola vez y en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su consumo personal.

"No se procederá por la simple posesión de medicamentos, previstos entre los narcóticos a los que se refiere el artículo 193, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder."

Dicho precepto fue reformado por decreto publicado el día diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en la exposición de motivos que dio origen a su reforma, en cuanto al tema relativo a los delitos contra la salud, el Ejecutivo sostuvo lo siguiente:

"II.1. Reestructuración del capítulo I del título séptimo del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal. Si bien este código ha sido objeto de importantes modificaciones en los últimos años, tanto en lo que hace a tipificación como a sanción de los delitos contra la salud, debe señalarse que el aumento en la penalidad de modo igual para los que siembran, cultivan, cosechan, etcétera, como para los que comercian o trafican con estupefacientes o psicotrópicos, no ha sido apropiado.

"En atención a ello, el proyecto de reformas plantea la necesidad de reestructurar el contenido del capítulo I del título séptimo del Código Penal, relativo a las diversas conductas relacionadas con los estupefacientes y psicotrópicos, dándoles un tratamiento adecuado, en atención a sus diversas connotaciones. Finalmente, se da un trato diferenciado a la posesión de estupefacientes y psicotrópicos, por lo que hace a su penalidad, atendiendo a si se realiza o no con fines de tráfico, así como a la cantidad y demás circunstancias del hecho. Y se establece, como regla general, que para la individualización de la pena el juzgador tomará en cuenta la cantidad y la especie de narcótico de que se trate, así como la mayor o menor lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado y las condiciones personales del autor o partícipe del hecho.

"...

"II.5. En general, es necesario mejorar algunos tipos penales, crear otros, e introducir respecto de ciertos delitos otras agravantes que no habrán sido consideradas. En los delitos graves contra la salud se hace necesario extender la punibilidad más allá de la tentativa, que implica actos de ejecución del ilícito no consumado, para comprender también algunos actos preparatorios unívocos, es decir, cuando revelen claramente la intención de perpetrar el ilícito penal, pero que por alguna razón ajena a su voluntad no continuaron el desarrollo de su realización, quedando por ello impunes sus autores o partícipes."

Luego entonces, de la anterior transcripción, en principio, se obtiene que la conducta descrita en el artículo en comento tiene una penalidad específica atendiendo a la finalidad a la que se destina el narcótico que se halla en posesión del sujeto activo, ya que evidentemente se sanciona con mayor severidad la posesión que tiene una finalidad distinta al consumo personal, es decir, que tiene como finalidad alguna conducta precisada en el diverso artículo 194 del propio código.

Ahora bien, en el caso, la descripción típica del delito contra la salud que se analiza es clara y precisa, en el sentido de que el término poseer que utiliza es de uso común, por lo que es de fácil comprensión que la conducta sancionada es cualquier acto que demuestre que el sujeto activo puede hacer uso o disponer libremente de alguno de los narcóticos establecidos en el numeral 193 del Código Penal Federal, con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194.

El elemento del tipo penal, consistente en la posesión del narcótico es objetivo y se conforma por la realización de hechos externos al sujeto activo, perceptibles a través de los sentidos y demostrables mediante pruebas directas, así el juzgador al valorar las pruebas podrá concluir si la conducta realizada por el inculpado consistió en la tenencia, uso o disposición del narcótico.

En efecto, el dispositivo antes transcrito prevé como conducta punible la posesión de algún narcótico, de los precisados en el diverso artículo 193, careciendo de autorización legal de la autoridad competente y con la finalidad de realizar alguna conducta de las determinadas en el artículo 194 del propio código.

La posesión consiste en llevar consigo o tener bajo su dominio o disposición inmediata.

El bien jurídico tutelado en este delito es la salud pública, el sujeto activo no tiene calidad específica así que puede ser cualquiera, mientras el sujeto pasivo es la colectividad.

La finalidad constituye como lo sostuvieron ambos Tribunales Colegiados, un elemento subjetivo distinto del dolo, en virtud de que este último consiste en la voluntad de poseer el narcótico sin la autorización legal correspondiente.

Sobre el particular, esta Primera S., al resolver la contradicción de tesis 5/95, en sesión de dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y seis, en la parte medular sostuvo lo siguiente:

"SEXTO. Para resolver la relativo a si el elemento subjetivo del tipo penal del artículo 195 del Código Penal debe ser acreditado con un solo medio de prueba como es la confesión, o si se requieren de otros, se estima pertinente hacer las siguientes precisiones: 1. El artículo 195 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, en su parte conducente establece: ‘Se impondrá de 5 a 15 años de prisión y de 100 a 350 días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194.’. Y el artículo 194, in fine, establece como diversas conductas, las de producir, transportar, traficar, comerciar, suministrar aun gratuitamente o prescribir, introducir o extraer del país alguno de los narcóticos; aportar recursos económicos o en especie, colaborar de cualquier manera en el financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos contra la salud; y, por último, realizar actos de publicidad o propaganda para el consumo de drogas. Se desprende de lo anterior que, para los efectos de la penalidad, juega un papel muy importante la finalidad con que se realiza la posesión del narcótico; de ahí que resulta fundamental acreditar dicho elemento subjetivo del tipo penal. 2. Para determinar con qué medios de prueba se acredita un elemento del tipo penal, habrá que establecer primeramente cuál es la naturaleza del elemento típico de que se trata, así como observar una cierta prelación lógica en su análisis. Del contenido del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales se desprende que los elementos del tipo, en términos generales, pueden ser de carácter objetivo o de índole subjetiva, además de diferenciar entre los que son constantes o comunes a todo tipo penal y los que solamente se plantean en los casos en que el tipo así lo exija expresamente. Entre los elementos objetivos destacan la propia acción o la omisión, así como el resultado, la forma de intervención de los sujetos activos, el objeto material y el medio empleado; y entre los subjetivos, además del dolo, se encuentra el específico elemento subjetivo a que hacen referencia algunos tipos penales, como es el previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, que se trata de una finalidad. Para la acreditación de esos diversos elementos, el propio código procesal prevé que ella puede hacerse por cualquier medio probatorio que la ley señale (artículo 168, párrafo último, del Código Federal de Procedimientos Penales). Por lo que hace el elemento subjetivo, como es el dolo, o alguno específico, como es la finalidad, una prueba determinante o idónea para su acreditación lo es sin duda la confesión; y en relación a esto hay coincidencia entre lo sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y lo establecido por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito. La diferencia de criterios se plantea, en cambio, en cuanto que para el primero de los tribunales citados dicha prueba por sí sola no es suficiente, criterio en el que esta S. está de acuerdo. En efecto, en la mayoría de los casos la confesión tiene que vincularse con otros medios de prueba, que tienen que ver con la acreditación de otros elementos típicos de carácter objetivo para llevar a la afirmación del elemento subjetivo; así, por ejemplo, con relación al caso que nos ocupa, que se refiere a la posesión de narcóticos con una cierta finalidad, resulta necesario acreditar primeramente la existencia de la droga, que es el objeto material, el tipo y cantidad de la misma, que el sujeto la poseía (o transportaba), que es la acción descrita por el tipo penal (artículo 195), entre otros, así como circunstancias de lugar, de tiempo o de ocasión que son todos ellos elementos de carácter objetivo del tipo; una vez ello, correspondería analizar el elemento subjetivo, que en este caso sería, primeramente, el dolo, como se desprende de la fracción III del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales y porque la conducta descrita en el artículo 195 del Código Penal Federal sólo admite la forma de realización dolosa, por la exigencia del específico elemento subjetivo que es la ‘finalidad’. Para la acreditación del dolo habrá que estar a lo previsto por el párrafo primero del artículo 9o. del Código Penal Federal, que es el que nos señala cuáles son los datos constitutivos de la conducta dolosa; lo que implica que el sujeto tenía conocimiento de que lo que poseía era un narcótico (de los señalados en el artículo 193 del Código Penal) y, además que tenía voluntad de poseerlo; para la acreditación de dicho elemento será, sin duda, importante la confesión del inculpado, pero necesariamente se requerirá de los otros medios de prueba que también sirvan para acreditar otros elementos de carácter objetivo. Una vez acreditada la existencia del dolo, habrá que determinar con qué finalidad el sujeto poseía el narcótico, si la de realizar alguna de las conductas previstas por el artículo 194 o una distinta. Para todo ello, la afirmación o confesión del inculpado, si la hay, juega un papel muy importante; serviría, por una parte, para constatar que efectivamente el sujeto poseía la droga o narcótico y que sabía y quería poseerlo, y, por otra parte, el sentido de esa posesión, es decir, para qué la llevaba consigo, si para su consumo o para realizar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 194, como sería, comerciar, traficar, introducir, etcétera. Pero de ninguna manera puede aceptarse que con la sola confesión es suficiente para acreditar dicho elemento subjetivo, ya que éste no puede entenderse aisladamente de los otros. Aceptar dicho criterio, sería tanto como admitir que es suficiente que alguien confesara que lleva consigo un kilogramo de cocaína para venderlo, para ubicarlo en la hipótesis del párrafo primero del artículo 195 del Código Penal, aunque no se constate previamente la existencia de la droga y que efectivamente la poseía, o que alguien confesara que ha dado muerte a una persona para afirmar la existencia del homicidio doloso, no obstante que no se ha constatado que efectivamente existe un muerto. Por otra parte, pueden existir casos de posesión de narcóticos en los que falte dicha confesión o afirmación del sujeto de que ha cometido el hecho y, sin embargo, por la concurrencia de otros medios probatorios, o por la consideración de otras circunstancias de carácter objetivo, se llegue también a la acreditación de que el inculpado poseía el narcótico para realizar alguna de las conductas prevista en el artículo 194 del Código Penal Federal. Lo anterior quiere decir que, aun cuando la confesión es prueba idónea para tener por comprobado el elemento subjetivo, como es la finalidad, no es por sí sola suficiente. ..."

Ahora bien, en el caso esta Primera S. considera que tanto el agente del Ministerio Público como el juzgador, sí se encuentran constreñidos a precisar cuál conducta de las descritas en el artículo 194 del Código Penal pretendía realizar el sujeto activo del delito, tratándose del reprochable previsto en el primer párrafo del artículo 195 del Código Penal, en acatamiento a la garantía prevista en la fracción III del artículo 20 constitucional.

En efecto, de conformidad con la fracción III del artículo 20 constitucional, al inculpado se le hará saber el nombre de su acusador, la naturaleza y causa de la acusación con el objeto de que conozca el delito que se atribuye; y si la finalidad a la que alude el primer párrafo del artículo 195 del Código Penal Federal, constituye un elemento subjetivo de tipo penal, resulta necesario precisar dicho elemento, esto es, resulta necesario señalar cuál conducta de las descritas en el artículo 194 del mismo código pretendía realizar el sujeto, que consisten en producir, transportar, traficar, comerciar, suministrar aun gratuitamente, prescribir, introducir, extraer del país, aportar recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere el propio capítulo; o bien, realice actos de publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de las sustancias comprendidas en el artículo 193 del código en cita.

Esto es, el Ministerio Público y el juzgador sí deben precisar qué conducta pretendía realizar el activo con el narcótico que tenía en posesión, porque ese elemento subjetivo especial constituye un elemento del tipo penal, de ahí la importancia de tenerlo por acreditado fehacientemente, es decir, tener certeza a través de los medios probatorios de para qué quería el sujeto activo el estupefaciente asegurado, ya que precisamente en la finalidad radica el hecho de que sin ese elemento, el delito no se actualiza y, por ende, no existiría materia para la condena.

Además, el pronunciamiento del Juez del proceso en relación con el elemento subjetivo mencionado es de gran trascendencia procesal, pues además de la circunstancia destacada en el párrafo anterior, no debe pasarse por alto que ante el acreditamiento de hechos constitutivos del delito contra la salud, en la modalidad de posesión de narcóticos, el juzgador se encuentra ante dos tipos penales, uno agravado, previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal, con pena de cinco a quince años y de cien a trescientos cincuenta días multa y, por ende, sin derecho a obtener beneficios sustitutivos de la pena; y un delito atenuado, previsto en el artículo 195 bis, que dispone que "Cuando la posesión o trasporte, por la cantidad como por las demás circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 de este código y no se trate de un miembro de una asociación delictuosa, se aplicarán las penas previstas en las tablas contenidas en el apéndice 1 de este ordenamiento, si el narcótico no se encuentra comprendido en las mismas, se aplicará hasta la mitad de las penas señaladas en el artículo anterior."; de hecho, en tratándose de este último, cumplidos los requisitos que la propia ley prevé, se puede gozar de algunos beneficios sustitutivos de la pena.

Al respecto, esta Primera S. ya se pronunció en el sentido de que cuando el Juez estime que no se acredita el delito agravado, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero, pero que sí se configura el atenuado previsto en el diverso numeral 195 bis, todos del Código Penal Federal, podrá imponer la pena correspondiente a este último, al solo variar el delito en grado; como se advierte de la tesis siguiente que se reproduce.

"Novena Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XII, octubre de 2000

"Tesis: 1a./J. 12/2000

"Página: 163

"SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO NO QUEDA ACREDITADA LA MODALIDAD DEL DELITO POR LA QUE FUE SENTENCIADO EL QUEJOSO, PERO SÍ UNA DIVERSA DE MENOR PENALIDAD (ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN I, 195, PÁRRAFO PRIMERO Y 195 BIS, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL).-Cuando el tribunal de amparo advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito contra la salud, transporte o posesión de narcóticos, previstas en los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de menor penalidad, que sólo difiere en grado de la primera, como son las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento legal, se debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que lo declare penalmente responsable a la luz de la modalidad del delito que sí quedó acreditada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo establece que el delito no se considerará diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso."

En esa medida, resulta de especial trascendencia que los Jueces al dictar sentencia, así como el Ministerio Público al formular su acusación, se pronuncien respecto de cuál de las conductas previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal se pretendía realizar, porque ello provocará que en aquellos casos en que no encuentren elementos probatorios suficientes para poder determinar tal circunstancia, y la cantidad del narcótico asegurado lo permita, se puedan imponer las penas atenuadas previstas en el artículo 195 bis y, concomitante, conceder los beneficios sustitutivos que procedan.

Efectivamente, existen dos razones a saber, por las cuales es necesario precisar la finalidad que el activo pretendía realizar con el narcótico; la primera consiste en que al ser un elemento del tipo penal, se debe hacer del conocimiento del inculpado al informarle el delito que se le atribuye en estricto acatamiento de la fracción III del artículo 20 constitucional; y la segunda más importante para fines prácticos, es porque de no precisarse y, por ende, no demostrarse la conducta que se pretendía realizar con el narcótico, prevista en el artículo 194 del propio código, se daría un delito distinto que realmente no es agravado, como lo es el previsto en el artículo 195 bis del propio código, que es del tenor siguiente:

(Adicionado, D.O.F. 10 de enero de 1994)

"Artículo 195 bis. Cuando la posesión o transporte, por la cantidad como por las demás circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 de este código y no se trate de un miembro de una asociación delictuosa, se aplicarán las penas previstas en las tablas contenidas en el apéndice 1 de este ordenamiento, si el narcótico no se encuentra comprendido en las mismas, se aplicará hasta la mitad de las penas señaladas en el artículo anterior."

Lo anterior, es acorde con la propia exposición de motivos de la reforma a los preceptos analizados, de la que se advierte que precisamente el legislador pretendió sancionar con mayor severidad, dentro de los delitos contra la salud, aquellos que impliquen alguna conducta descrita en el artículo 194 del código punitivo.

Estimar lo contrario atentaría en contra de la defensa adecuada del inculpado al no hacérsele saber los hechos constitutivos del delito, y como ya se precisó el elemento subjetivo consistente en la finalidad que se pretendía dar al narcótico poseído, constituye un elemento del tipo penal descrito en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, cuya penalidad es mayor a la posesión del narcótico sin dicha finalidad.

Lo anterior, además provocaría inseguridad jurídica para el inculpado ante la existencia de dos tipos penales, uno agravado y otro atenuado, cuya diferencia radica precisamente en si el narcótico poseído tenía una finalidad descrita en el diverso artículo 194 o no.

En las relatadas condiciones, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia la tesis que dice:

-Tanto el agente del Ministerio Público como el juzgador están constreñidos a precisar cuál conducta de las descritas en el artículo 194 del Código Penal Federal pretendía realizar el sujeto activo del delito, tratándose del reprochable previsto en el primer párrafo del artículo 195 de dicho Código -delito contra la salud en su modalidad de posesión de estupefacientes-, en acatamiento a la garantía contenida en la fracción III del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; toda vez que si dicha finalidad constituye un elemento subjetivo del tipo penal, debe informarse al inculpado el delito que se le atribuye; de ahí que deba especificarse cuál conducta de las descritas en el diverso artículo 194 pretendía realizar el activo, ya que sin dicho elemento no se actualiza el tipo penal referido, sino uno diverso. En efecto, el pronunciamiento del agente del Ministerio Público al formular su acusación y del Juez del proceso al dictar sentencia en relación con el elemento subjetivo mencionado es de gran trascendencia, porque ello provocará que en aquellos casos en que no encuentren elementos probatorios suficientes para determinar tal circunstancia, y cuando la cantidad del narcótico asegurado así lo permita, puedan imponerse las penas atenuadas previstas en el artículo 195 bis del citado Código y conceder los beneficios sustitutivos procedentes.

Lo antes resuelto no afecta las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios de amparo en los cuales se dictaron las ejecutorias materia de la contradicción, por así ordenarlo el artículo 197-A, párrafo segundo, de la Ley de Amparo.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente 136/2003-PS se refiere, en los términos del considerando quinto de esta resolución.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S., en los términos de la tesis redactada en el último considerando de este fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N. y, en su oportunidad, archívese el toca como concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., S.A.V.H., J.N.S.M., J.R.C.D. y presidenta O.S.C. de G.V. (ponente).

Nota: La fracción III del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos citada en las páginas 33, 40 y 42 de esta publicación, corresponde al apartado A del mencionado precepto constitucional.