Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 109/2004-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

TERCERO. Las consideraciones del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, al resolver el cinco de abril de dos mil uno, el amparo directo número 68/2001, son fundamentalmente las siguientes:

"IV. ... Ahora bien, como ya se dijo, la sentencia que se examina resulta violatoria de las garantías del quejoso, y para llegar a esta conclusión es pertinente establecer lo que jurídicamente debe entenderse por ‘furtivamente’. Inicialmente debe decirse que tal término constituye un elemento normativo (de valoración cultural) que debe ser apreciado por la autoridad judicial para determinar si la conducta asumida por el sujeto activo del delito tenía como finalidad que se produjese furtivamente. Por otra parte, el término en estudio es de uso común, por lo que se le debe dar la connotación que el común de las personas le atribuye. Gramaticalmente (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima primera edición, tomo I, abril 1992, pág. 1006) significa: (del lat. Furtivus) Adj. Que se hace a escondidas y como a hurto. 2. D. del que caza, pesca o hace leña en finca ajena, a hurto de su dueño. La significación gramatical nos da la idea de que lo furtivo se produce cuando el sujeto activo realiza la acción a escondidas, oculto, sigilosamente, de forma inadvertida o procurando no ser descubierto por quien realiza una actividad vigilante para evitar que se produzca la conducta que el sujeto activo realiza en esos términos. Puede decirse entonces que lo furtivo implica necesariamente la coexistencia simultánea de dos actividades: la primera, de un sujeto vigilante que tiende a evitar que se realice una actividad por un tercero no deseada. Y por otra parte, la conducta que se hace en forma de hurto, a escondidas, sigilosamente por parte de quien pretende burlar la conducta vigilante. No puede entenderse, consecuentemente, que haya furtividad de un sujeto cuando no existe la correspondiente actividad de cuidado o de vigilancia o cuando la conducta es permitida y, desde luego, no se requiere el ocultamiento o lo escondido. Tal concepto traducido a la significación que debe otorgársele como elemento normativo del tipo penal en estudio, implica que para que exista furtividad en el despojo requiere correlativamente la existencia de una conducta de vigilancia o de cuidado por parte del poseedor del inmueble, la cual no debe de ser o entenderse como formal, sino que tal vigilancia o cuidado debe materializarse en actos positivos que impliquen no solamente la ocupación del inmueble, sino de aquellos tendientes a evitar que sea ocupado por un tercero sin su consentimiento. Los problemas posesorios tienen soluciones tanto a través de la legislación privada como a través del derecho punitivo. Ahora bien, para distinguir cuándo un conflicto posesorio debe ser resuelto por una u otra legislación, es importante atender a las conductas ilegales establecidas por el legislador en uno u otro ordenamiento jurídico, y hecho lo cual advertiremos que la conducta regulada por el Código Penal resulta más compleja que la del derecho privado y más peligrosa o grave para los intereses de la colectividad. Esto es así, en virtud de que el artículo 262 del Código Penal para el Estado de Jalisco, establece en su tipo no sólo la ocupación del inmueble o del derecho real de propia autoridad, sino que se requiere que esa ocupación sea valorada por la autoridad judicial para ser catalogada como producida a través de la violencia física o moral, o furtivamente o empleando amenazas o engaño; esto es, que a diferencia de los conflictos posesorios regulados por el derecho civil, debe atenderse a una calificación de la conducta que produce la ocupación en los términos exigidos por el legislador para separar de la legislación privada y reservarla a la penal, sólo aquellas que revelen una mayor peligrosidad (uso de violencia o amenazas) o sagacidad (furtividad o engaño) por parte de su autor y que, por ende, causa un mayor peligro para la sociedad y requiere de la mayor intervención represiva del Estado para prevenir ese tipo de conductas a través de una sanción de naturaleza penal a su autor por la conducta calificada que produce la posesión. Conforme a tal interpretación no es aceptable que la conducta furtiva se pueda producir cuando el inmueble se encuentra abandonado o cuando simplemente sus poseedores no realizan conductas positivas de vigilancia o de cuidado para evitar que un tercero los perturbe o despoje de sus legítimos derechos sobre el bien inmueble, y por igual razón, debe concluirse que si los poseedores formales del inmueble se encuentran ausentes sin procurar de alguna manera la ejecución por su cuenta de actos de vigilancia o de cuidado no es posible que la ocupación en esas circunstancias se pueda producir furtivamente, pues no existe ninguna conducta de vigilancia o de cuidado que burlar por parte del sujeto activo."

Similares consideraciones a las anteriores fueron sostenidas por el Tribunal Colegiado de referencia, al resolver el primero de junio de dos mil uno, el amparo en revisión 51/2001, generando con ambos precedentes la siguiente tesis:

"Novena Época

"Instancia: Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIV, noviembre de 2001

"Tesis: III.1o.P.35 P

"Página: 509

"FURTIVIDAD. SU CONCEPTO EN EL DELITO DE DESPOJO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). El artículo 262 del Código Penal para el Estado de Jalisco establece en el tipo penal de despojo, no sólo que la ocupación de un inmueble o de un derecho real sea de propia autoridad, sino que se requiere que esa ocupación sea valorada por la autoridad judicial para ser catalogada como producida a través de la violencia física o moral, o furtivamente, o empleando amenazas o engaño; esto es, que a diferencia de los conflictos posesorios regulados por el derecho civil, debe atenderse a una calificación de la conducta que produce la ocupación, en los términos exigidos por el legislador para separar de la legislación privada (civil) y reservar a la penal sólo aquellas que revelen una mayor peligrosidad (uso de violencia o amenazas) o sagacidad (furtividad o engaño) por parte de su autor y que, por ende, causan un mayor peligro para la sociedad y requieren de la mayor intervención represiva del Estado para prevenir ese tipo de conductas, a través de una sanción de naturaleza penal a su autor por la conducta calificada que produce la posesión. Ahora bien, el concepto de furtividad es de uso común, por lo que se le debe dar la connotación que el común de las personas le atribuye; luego, el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, respecto de la palabra furtivo dice: ‘(Del lat. Furtivus) Adj. Que se hace a escondidas y como a hurto. 2. D. del que caza, pesca o hace leña en finca ajena, a hurto de su dueño.’. Conforme a tal interpretación, se requiere necesariamente la coexistencia simultánea de dos actividades: la primera de un sujeto vigilante que tiende a evitar que se realice una actividad por un tercero no deseada; y, por otra parte, la conducta que se hace en forma de hurto, a escondidas, sigilosamente por parte de quien pretende burlar la conducta vigilante. No puede entonces entenderse que haya furtividad cuando no existe la correspondiente actividad de cuidado o de vigilancia o cuando la conducta es permitida y desde luego no se requiere el ocultamiento o lo escondido. Por tanto, no es aceptable que la conducta furtiva se pueda producir cuando el inmueble se encuentra abandonado, o cuando simplemente sus poseedores no realizan conductas positivas de vigilancia o de cuidado, para evitar que un tercero los perturbe o despoje de sus legítimos derechos sobre el bien inmueble; conductas que no deben ser o entenderse como formales, sino que deben materializarse en actos positivos que impliquen no solamente la ocupación del inmueble, sino aquellos tendientes a evitar que sea ocupado por un tercero sin su consentimiento; por tal razón, debe concluirse que si los poseedores formales del inmueble se encuentran ausentes, sin procurar de alguna manera la ejecución por su cuenta de actos de vigilancia o de cuidado, no es posible que la ocupación, en esas circunstancias, se pueda producir furtivamente, pues no existe ninguna conducta de vigilancia o de cuidado que burlar por parte del sujeto activo; de ahí que la furtividad a que se refiere el ilícito en comento, debe entenderse como lo que se hace a escondidas, tomado en forma clandestina, con la finalidad de que no pueda percatarse el ofendido del momento de la ocupación y oponerse a su realización.

"Amparo directo 68/2001. 5 de abril de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: A.C.O.. Secretario: F.J.R.G..

"Amparo en revisión 51/2001. 1o. de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: A.G.C.P.. Secretaria: L.M.A.C.."

CUARTO. Las consideraciones del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver el tres de agosto de dos mil cuatro, el amparo en revisión número 254/2004, son fundamentalmente las siguientes:

"CUARTO. ... No es obstáculo para arribar a la anterior conclusión, el contenido de la tesis III.1o.P.35 P, del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, que a su favor invoca el recurrente, cuyo rubro es: ‘FURTIVIDAD. SU CONCEPTO EN EL DELITO DE DESPOJO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).’, y la cual se encuentra visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., noviembre de 2001, página 509, Novena Época, la cual dispone como requisitos para acreditar la furtividad: 1) la existencia de un sujeto vigilante que tiende a evitar que se realice una actividad por un tercero no deseada; y, 2) que la conducta se haga en forma de hurto, a escondidas, sigilosamente por parte de quien pretende burlar la conducta del vigilante; criterio que este tribunal no comparte, en virtud de que para que se configure el elemento de la furtividad no se requiere que el sujeto pasivo se encuentre al pendiente o vigilando que no se realice una conducta delictiva en su contra, sino únicamente que esa actividad se realice a escondidas y como a hurto, de modo que quien puede disponer de él no se dé cuenta, tal como lo señala la propia definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, a que se hace referencia en la propia tesis invocada por el recurrente, la cual señala que ‘furtivo’ significa: ‘Que se hace a escondidas y como a hurto. 2. D. del que caza, pesca o hace leña en finca ajena, a hurto de un dueño’; en consecuencia, y conforme a los razonamientos que han quedado expresados anteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 196, fracción III y 197-A de la Ley de Amparo, procede denunciar ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la posible contradicción del criterio sostenido por este tribunal, con la tesis III.1o.P.35 P, del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, antes mencionada."

QUINTO. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, al resolver el seis de junio de dos mil cuatro, el amparo en revisión número 155/2004, son fundamentalmente las siguientes:

"V. ... Es infundado lo que alega la inconforme en el sentido de que la finca estaba abandonada, sin ningún impedimento para su libre acceso, no es una circunstancia que le favorezca, en la medida que para acreditar los elementos del delito de despojo cometido por furtividad, no se requiere que el ofendido hubiere tenido el inmueble habitado, vigilado o cuidado de alguna forma para evitar la ocupación ilícita, como enseguida se verá. En primer término, debe establecerse que, en general, la descripción objetiva del ilícito tiene como núcleo la determinación del tipo por el empleo de un verbo principal, el que en el caso del delito de despojo consiste en ocupar o usar. Sin embargo, el elemento objetivo de ese injusto presenta referencias en relación con los medios y el objeto. En cuanto a los medios, la norma prevé que la acción principal (ocupar o usar) se realice haciendo violencia física o moral, o furtivamente, o empleando amenazas o engaño. Luego, la acción furtiva constituye lo que también se conoce como medio comisivo del delito, el que alude a una conducta o una circunstancia de la que se vale el agente para ejecutar la acción principal. En ese orden de ideas, al ser la acción furtiva un medio comisivo del despojo, su realización y consumación es imputable sólo al agente, de la que precisamente se vale para ocupar de propia autoridad, como en la especie sucedió, un bien inmueble que no le pertenece, sin que para ello importe la postura que hubiere tenido la víctima en relación con el bien ocupado, ya sea habitándolo o vigilándolo, en la medida de que quien ejecuta el medio de comisión es precisamente el primero. Tal consideración es válida partiendo incluso de la definición común del adverbio ‘furtivamente’. Dicho adverbio equivale a ‘ocultamente’, lo que a su vez se concibe como con secreto y sin que se entienda ni perciba o escondidamente, sin ser visto ni oído. De tal forma que la acción furtiva es aquella que se hace a escondidas, para lo cual es evidente que no se requiere ningún tipo de intervención de quien se quiere ocultar o esconder la conducta, sino que, por el contrario, el ejecutor de la acción aprovecha algunas omisiones del sujeto contra el que se dirige que le permiten ocultarla o esconderla a sus sentidos para que no la perciba ni la conozca; de ahí que el hecho de que el ofendido no hubiere tenido vigilado, cuidado o habitado el inmueble, lejos de ser un factor que impida tener por actualizada la acción furtiva, constituyen las omisiones que la quejosa aprovechó para que el ofendido no conociera de su actuar ilícito en relación con el inmueble de su propiedad, esto es, para proceder furtivamente."

SEXTO. Con el propósito de verificar si en el presente caso existe contradicción entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados de referencia, se tiene presente el contenido de la jurisprudencia siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

Así, se tiene que el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, en resumen, estima que el concepto de furtividad como elemento normativo del delito de despojo, atendiendo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, requiere necesariamente la coexistencia simultánea de un sujeto vigilante que tiende a evitar que se realice una actividad no deseada, y que la conducta típica se despliegue en forma de hurto, a escondidas, sigilosamente por el sujeto activo, no pudiendo entonces entenderse que haya furtividad cuando no existe la correspondiente actividad de cuidado o de vigilancia.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, en esencia, considera que para que se configure el elemento de la furtividad no se requiere que el sujeto pasivo se encuentre al pendiente o vigilando que no se realice una conducta delictiva en su contra, sino únicamente que esa actividad se realice a escondidas y como a hurto, de modo que quien puede disponer del objeto material del delito no se dé cuenta.

Y en lo que hace al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, fundamentalmente argumentó que la acción furtiva es aquella que se hace a escondidas, para lo cual es evidente que no se requiere ningún tipo de intervención de quien se quiere ocultar o esconder la conducta, sino que, por el contrario, el ejecutor de la acción aprovecha algunas omisiones del sujeto contra el que se dirige que le permiten ocultarla o esconderla a sus sentidos para que no la perciba ni la conozca.

De lo expuesto se advierte:

a) Que al resolver asuntos similares puestos a su consideración, los órganos colegiados examinaron la misma cuestión jurídica, es decir, si para que exista furtividad, como elemento normativo del delito de despojo, es necesario o no que el objeto material del delito esté vigilado por parte del propietario o poseedor del mismo.

Y si bien es cierto que los Tribunales Colegiados analizaron diferentes ordenamientos jurídicos, en tanto que el Primero y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Penal del Tercer Circuito interpretaron el artículo 262, fracción I, párrafo primero, del Código Penal para el Estado de Jalisco, y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito precisó el alcance del artículo 226, fracción I, del Código Penal para el Estado de Baja California, también lo es que ambos ordenamientos contienen los mismos elementos.

En efecto, el artículo 262, fracción I, párrafo primero, del Código Penal para el Estado de Jalisco, dice lo siguiente:

"Artículo 262. Se impondrán de tres meses a tres años de prisión y multa por el importe de dos a doce días de salario: I.A. que, de propia autoridad y haciendo violencia física o moral, o furtivamente, o empleando amenazas o engaño, ocupe o use un inmueble o un derecho real que no le pertenezca."

Por su parte, el artículo 226, fracción I, del Código Penal para el Estado de Baja California, reza:

"Artículo 226. Tipo y Punibilidad. Se aplicará de uno a seis años de prisión y hasta doscientos días de multa: I.A. que de propia autoridad y haciendo uso de violencia o furtivamente, ocupe un inmueble ajeno o haga uso de él, o de un derecho real que no le pertenezca."

Como puede apreciarse, ambas normas interpretadas contienen los mismos elementos, sobre todo el de la furtividad, que fue el se precisó por los Tribunales Colegiados de referencia.

b) Que la diferencia de criterios se presenta en las consideraciones de las resoluciones respectivas.

c) Que los criterios provienen del examen de los mismos elementos, pues los Tribunales Colegiados al ocuparse del estudio del elemento de la furtividad en el delito de despojo, arribaron a diferentes conclusiones.

De todo lo que se lleva dicho, se llega a la conclusión de que en este caso sí existe contradicción de tesis, consistente en determinar si para que exista furtividad, como elemento normativo del delito de despojo, es necesario o no que el objeto material del delito esté vigilado por parte del propietario o poseedor del mismo.

No es obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que los criterios en contraposición no constituyan jurisprudencia, porque los artículos 107, fracción XIII, párrafos primero y tercero, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, que establecen el procedimiento para resolverla no imponen dicho requisito.

En relación con este punto, cobra aplicación la jurisprudencia sustentada por el Tribunal Pleno, que es la siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 27/2001

"Página: 77

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES.-Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, los datos de identificación del asunto en donde se sostuvo y, menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria establecen esos requisitos. Por tanto, para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."

SÉPTIMO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos de las consideraciones siguientes:

Como ya quedó establecido, la presente contradicción de tesis consiste en determinar si para que exista furtividad, como elemento normativo del delito de despojo, es necesario o no que el objeto material del delito esté vigilado por parte del propietario o poseedor del mismo.

Al respecto, se tiene que la doctrina penal, en general, acepta que la furtividad consiste en una maniobra oculta o clandestina para ocupar o usar el objeto material del delito, lo que implica que el uso u ocupación furtiva del mismo se realiza cuando el propietario o poseedor se encuentra ausente y el sujeto activo se aprovecha o se vale de dicha circunstancia.

En otras palabras, que por furtividad debe entenderse la ocupación sin derecho de un inmueble ajeno, en ausencia de quien legalmente pueda impedirlo, o sea, sin el conocimiento del propietario o poseedor, es decir, que tal elemento normativo del delito de despojo consiste en la ocupación de un inmueble sin autorización del propietario o poseedor, llevada a cabo a escondidas por el sujeto activo, con la finalidad de que el sujeto pasivo no pueda percatarse del momento de la ocupación y, por ende, no se oponga a su realización.

Al respecto, es de tenerse en cuenta el siguiente criterio:

"Sexta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: XII, Segunda Parte

"Página: 117

"DESPOJO (FURTIVIDAD).-La furtividad implica una oculta o clandestina maniobra desplegada en la ocupación del inmueble, eludiendo el conocimiento de la misma a la parte ofendida.

"Amparo directo 2604/56. C.O.T.. 20 de julio de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: G.R. de C.."

De lo anterior, se deduce que la furtividad utilizada por el sujeto activo del delito de despojo para desplegar la conducta típica, ocurre en función del sujeto pasivo o del ofendido exclusivamente, de ahí que sea irrelevante, para efecto de la existencia de tal elemento normativo, el que alguna otra persona se entere de la existencia de la conducta en cuestión, siendo al respecto aplicable el siguiente criterio:

"Quinta Época

"Instancia: Sala Auxiliar

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: CXXIII

"Página: 905

"DESPOJO DE INMUEBLE (FURTIVIDAD).-La Suprema Corte ha sostenido que en la ocupación de un inmueble concurre el elemento relativo a furtividad, si sin conocimiento del ofendido se apodera el reo del inmueble, no obstante que, a la vista de otras personas haya realizado la ocupación, que la furtividad del acto cometido por el agente del delito debe entenderse en relación con quien tenía la posesión del bien.

"Amparo penal directo 4103/49. Laguna A. y coags. 15 de febrero de 1955. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."

En tales condiciones, es evidente que el hecho de que el objeto material del delito esté o no vigilado por parte del propietario o poseedor del mismo, es irrelevante para la existencia de la furtividad, como elemento normativo del delito de despojo, en tanto que dicho elemento adquiere relevancia sólo respecto del sujeto pasivo del delito, ante cuya ausencia se despliega la conducta típica.

Al respecto es aplicable, en la parte relativa, el siguiente criterio:

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XCV

"Página: 579

"DESPOJO DE INMUEBLE, DELITO DE.-Si el quejoso confesó haber ocupado un terreno sin autorización y a sabiendas que es de la propiedad de los Ferrocarriles Nacionales, construyendo durante las horas del día y sin ocultarse de nadie, un tejabán para destinarlo a su habitación, y cuando se trató de despojarlo, pidió ayuda a un comité posesionario, logrando permanecer en el lugar; debe decirse que cometió el delito de despojo del inmueble, aunque sostenga que en la ocupación del terreno no empleó violencia física ni moral, ni amenaza o engaño, ni que hubo furtividad porque la construcción del tejabán la hizo sin ocultarse a plena luz del día; porque tal criterio no es correcto, ya que concurrió la ocupación furtiva del inmueble, que consiste, conforme el significado del vocablo, a proceder ‘a escondidas’, lo que innegablemente sucedió porque los actos ejecutados por el quejoso, fueron a espaldas del propietario, quien tan luego como se dio cuenta, procedió, sin conseguirlo, a que el quejoso desalojara el terreno. Además, la furtividad no puede analizarse, en función de la hora en que se verifica la ocupación, puesto que eso es indiferente, tratándose de un bien inmueble, en el que no se encuentra presente el propietario ni amerita que esté sujeto a vigilancia; ni es tampoco índice de que no haya existido, lo ejecutado a posteriori, como fue en el caso, la construcción del tejabán que el quejoso dice haber realizado en plena luz del día, puesto que esto es independiente del acto primitivo, que conserva su fisonomía propia.

"Amparo penal directo 4164/47. M.V.T.. 21 de enero de 1948. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."

En estas condiciones, esta Primera Sala estima que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio redactado con los siguientes rubro y texto:

-La doctrina penal, en general, acepta que la furtividad en el delito de despojo consiste en una maniobra oculta o clandestina para ocupar o usar el objeto material del delito, lo que implica que la conducta se realice cuando el propietario o poseedor se encuentra ausente y el sujeto activo se aprovecha o se vale de dicha circunstancia, de lo que se deduce que la furtividad utilizada por el sujeto activo del delito ocurre en función del sujeto pasivo exclusivamente, de ahí que la actualización de tal elemento normativo sea independiente al hecho de que alguna otra persona se entere de la conducta en cuestión; en tales condiciones, es evidente que la circunstancia de que el objeto material del delito esté o no vigilado por su propietario o poseedor, es irrelevante para la existencia de la furtividad.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre los criterios sustentados por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, por una parte; y por la otra el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito.

SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por esta Primera Sala, en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como al Tribunal Pleno y a la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales de Circuito y a los Jueces de Distrito para su conocimiento.

N.; cúmplase y, en su oportunidad, archívese el toca relativo a la presente contradicción de tesis como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., S.A.V.H., J.N.S.M. (ponente), J.R.C.D. y presidenta O.S.C. de G.V..