Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 44/2001-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO, EL TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO (ACTUALMENTE PRIMERO DE DICHO CIRCUITO), EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO (AHORA PRIMERO) Y POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

CUARTO. El Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito, en el recurso de revisión número 308/2000, relativo al juicio de amparo indirecto número 7/2000, del índice del Primer Tribunal Unitario de ese circuito, promovido por ... resuelto el cinco de enero de dos mil uno, en lo que interesa sustentó lo siguiente:

"QUINTO. Son fundados los anteriores motivos de inconformidad que expresa la agente del Ministerio Público de la Federación, en atención a las siguientes consideraciones. Antes de analizar los referidos conceptos de agravio, conviene transcribir el artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales: ‘Si solamente hubiere apelado el procesado o su defensor, no se podrá aumentar la sanción impuesta en la sentencia recurrida. Si se tratare de auto de formal prisión o de sujeción al proceso, o de orden de aprehensión o de citación para preparatoria, podrá cambiarse la clasificación del delito y dictarse por el que aparezca probado.’. En efecto, aduce en síntesis la disconforme que el Magistrado que conoció del juicio de amparo indirecto que aquí se revisa, realizó una incorrecta interpretación del numeral transcrito; que en el caso no aplica lo dispuesto en el primer párrafo del ordinal de mérito, sino lo prevenido en el segundo; que lo que se combatió en el amparo fue el auto de formal prisión no la sentencia; que como en el primer párrafo del reproducido artículo se establece que sólo tratándose de la sentencia no se puede cambiar la clasificación del delito, ello es lo que debió tomarse en cuenta para resolver el amparo y no el indicado primer párrafo del artículo 385 del código adjetivo federal; que el Magistrado responsable estuvo en lo correcto al modificar el auto de formal prisión; que así las cosas, resulta ilegal el fallo recurrido y que, en la especie, resultan aplicables las tesis de los rubros: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, RECLASIFICACIÓN DEL DELITO EN LA APELACIÓN DEL.’, ‘APELACIÓN EN MATERIA PENAL. NON REFORMATIO IN PEIUS.’ y ‘APELACIÓN EN MATERIA PENAL.’. Sobre el particular, el Magistrado del Primer Tribunal Unitario de este circuito, en la sentencia que aquí se combate, consideró en esencia que, contrario a lo estimado por el Magistrado responsable, no resultaba correcta la reclasificación que efectuó de posesión atenuada de marihuana prevista por el artículo 195 bis del Código Penal Federal, a la de posesión agravada prevista y sancionada por el ordinal 195, primer párrafo, del invocado código sustantivo; lo anterior porque del auto de bien preso que dictó el J. natural, solamente habían apelado el inculpado y su defensor; que el artículo 364 del Código Federal de Procedimientos Penales prevé que la segunda instancia sólo se abre a petición de parte legítima para resolver sobre los agravios que el o los apelantes estimen les causa la resolución recurrida; que fue voluntad del inculpado y de su defensor recurrir el auto de término constitucional decretado en su contra, con el propósito de mejorar su situación jurídica y no quedar sujeto a proceso penal por el delito que se le imputa; que no resultaría jurídico que el Magistrado responsable empeorara la situación del quejoso, dictando en su contra un auto de formal prisión por un injusto que merece una pena corporal más ‘grande’ que la que le correspondería en los términos de la formal prisión apelada; que la facultad reclasificatoria que consigna el repetido artículo 385 del código punitivo federal, debe entenderse en armonía con el principio de non apelatio in peius; que de no ser así se infringirían las reglas que regulan la segunda instancia y, particularmente, lo dispuesto por el artículo 364 del ordenamiento legal en cita, y concedió el amparo para el efecto de que el Magistrado responsable dejara sin efecto la resolución que constituía el acto reclamado, por lo que hace al delito de referencia, y considerara que en segunda instancia no podía empeorarse la situación jurídica del inculpado, y con plenitud resolviera lo que en derecho procediera. Lo anterior se estima incorrecto y, por ende, fundados los motivos de agravio formulados por la recurrente, toda vez que el auto de formal prisión, como regulador del proceso penal, debe dictarse por el delito que aparezca probado, consideración que debe sostenerse tanto por lo que respecta al a quo, como por lo que toca al ad quem, no obstante que sólo hubiesen, como en el caso, apelado el inculpado y su defensor, ya que tal facultad la confiere el segundo párrafo del transcrito artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales. Pues este precepto legal, posterior al 364 del tal código, que limita la jurisdicción de las autoridades judiciales de segunda instancia, al estudio y resolución de los agravios propuestos por el o los apelantes, no es contradictorio de aquél, sino que ambos artículos deben aplicarse juntamente y relacionarse entre sí. Así las cosas, debe decirse que el numeral citado en primer término, autoriza al Magistrado del Tribunal Unitario responsable para, sin variar los hechos y las pruebas demostrativas de la probable responsabilidad, esto es, ajustándose a los términos precisos de los hechos delictuosos acreditados e imputados al recurrente, reclasifique los mismos sin infringir las garantías otorgadas en el entonces segundo párrafo del artículo 19 constitucional, porque tal norma exige que todo proceso se siga forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión y el efecto de la resolución que el superior dicta, sustituyéndose a la jurisdicción inferior, viene a ser precisamente el de que el proceso se siga por el delito que quede señalado en dicha resolución, así que el derecho de defensa del inculpado recurrente no se reduce en ninguna medida, puesto que podrá ejercerlo plenamente a través de todo el procedimiento que se inicia a partir del proveído de formal prisión. Apoya las precedentes consideraciones la tesis número P. LXXXV/99, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable en la página 15, Tomo X, diciembre de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo tenor literal es el siguiente: ‘DELITO. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, QUE AUTORIZA SU RECLASIFICACIÓN EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EL DE SUJECIÓN A PROCESO, NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL.’ (se transcribe). Por otra parte, cabe significar, por ser de singular importancia, que el principio non reformatio in peius no debe de aplicarse en tratándose del segundo párrafo del transcrito artículo 385 del ordenamiento adjetivo penal federal, sino sólo en relación al primer párrafo, ya que es muy diferente el recurso que se interpone contra la sentencia con la que concluyó la causa penal en la que se determinó la condena al procesado por la comisión que se le atribuyó en juicio por un delito previsto por la ley penal, que el que se presenta contra el auto de formal prisión que da pauta únicamente al inicio de la instrucción y, concluida ésta, al juicio penal respectivo. Así entonces, debe decirse que el principio o apotegma de antecedentes no guarda relación alguna con el segundo párrafo del numeral de mérito, pues, se reitera, se trata de estadios procesales diversos. Además, conforme a lo establecido en el artículo 19 constitucional, en el auto de bien preso debe fijarse claramente el delito o delitos por los cuales se debe seguir el proceso con base en los específicos hechos sobre los cuales se realizó la consignación; luego, el efecto de la resolución que el tribunal ad quem dicta en sustitución a lo resuelto por el a quo tiene por finalidad establecer un principio de seguridad y certidumbre jurídicas para que el proceso se siga precisamente por el delito que quede señalado en la apelación, que sólo busca la concordancia entre los hechos materia de la consignación y la prueba de su existencia con la clasificación que corresponda respecto a la realidad del tipo penal que proceda. En efecto, en la ejecutoria que dio lugar a la referida tesis, en la parte conducente del considerando cuarto, se sostuvo textualmente lo siguiente (se transcribe). Ahora bien, no es obstáculo para arribar a las conclusiones antes apuntadas la circunstancia de que al hacer el estudio de los agravios expresados por la agente del Ministerio Público de la Federación, este Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito se ampliara en el estudio del asunto, pues ello no implica ni puede implicar que se esté supliendo la deficiencia de los agravios, puesto que el tribunal resolutor puede, dentro de sus facultades legales, hacer todo tipo de consideraciones para motivar sus actos y no quedar absolutamente constreñido al marco limitado del agravio que se expresa, sino darle toda la extensión pertinente, esto, claro está, dentro del motivo de inconformidad que al efecto se plantee, como en el caso, en que la agente del Ministerio Público claramente señaló la violación del inferior para que este cuerpo colegiado, como se efectuó a lo largo de esta ejecutoria, abordara los cuestionamientos de la representación social federal." (fojas 21v. a 30 del toca).

La anterior ejecutoria dio origen a la siguiente tesis:

"Novena Época

"Instancia: Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, marzo de 2001

"Tesis: XVII.3o.4 P

"Página: 1721

"AUTO DE FORMAL PRISIÓN. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, AUTORIZA A LOS MAGISTRADOS UNITARIOS DE CIRCUITO A RECLASIFICAR LOS HECHOS DELICTUOSOS, TRATÁNDOSE DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL INCULPADO Y SU DEFENSOR (ALCANCE DEL PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEIUS). El auto de formal prisión como regulador del proceso penal, debe dictarse por el delito que aparezca probado, consideración que debe sostenerse tanto por lo que respecta al a quo, como por lo que toca al ad quem, no obstante que sólo hubiesen apelado el inculpado y su defensor, ya que tal facultad la confiere el segundo párrafo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues este precepto legal, posterior al 364 de tal código, que limita la jurisdicción de las autoridades judiciales de segunda instancia al estudio y resolución de los agravios propuestos por el o los apelantes, no es contradictorio de aquél, sino que ambos artículos deben aplicarse juntamente y relacionarse entre sí. Así las cosas, debe decirse que el numeral citado en primer término autoriza al Magistrado del Tribunal Unitario responsable, para que sin variar los hechos y las pruebas demostrativas de la probable responsabilidad, esto es, ajustándose estrictamente a los términos de los hechos delictuosos acreditados e imputados al recurrente, reclasifique los mismos sin infringir las garantías otorgadas en el numeral 19 de la Constitución Federal, porque tal norma exige que todo proceso se siga forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión y porque el efecto de la resolución que el superior dicta, sustituyéndose o reasumiendo la jurisdicción inferior, viene a ser precisamente el de que el proceso se siga por el delito que quede señalado en dicha resolución, así que el derecho de defensa del inculpado-recurrente no se reduce en ninguna medida, puesto que podrá hacerlo plenamente a través de todo el procedimiento que se inicia a partir del proveído de formal prisión. En la apuntada tesitura, debe decirse que el principio non reformatio in peius, no debe aplicarse en tratándose del segundo párrafo del referido ordinal 385 del ordenamiento adjetivo penal federal, sino sólo en relación al primer párrafo, ya que, evidentemente, son diferentes el recurso que se interpone contra la sentencia definitiva y el que se presente en contra del auto de formal procesamiento; puesto que en el primero, se determina la condena al procesado por el delito que se le atribuyó en el juicio, y el segundo, sólo da pauta al inicio de la instrucción. Además, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Federal, en el auto de bien preso debe fijarse claramente el delito o delitos por los cuales se debe seguir el proceso, en base a los específicos hechos sobre los cuales se realizó la consignación; luego, el efecto de la resolución que el tribunal ad quem dicta en sustitución a lo resuelto por el a quo, tiene por finalidad establecer un principio de seguridad y certidumbre jurídicas, para que el proceso se siga precisamente por el delito que quede señalado en la apelación, que sólo busca la concordancia entre los hechos materia de la consignación y la prueba de su existencia, con la clasificación que corresponda respecto a la realidad del tipo penal que proceda.

"TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO.

"Amparo en revisión 308/2000. 5 de enero de 2001. Mayoría de votos. Disidente: M.T.Z.C.. Ponente: M.A.R.C.. Secretario: G.A.F.H.."

QUINTO. La ejecutoria dictada por el actual Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en el recurso de revisión 161/81, promovido por ... dio origen a la siguiente tesis:

"Séptima Época

"Instancia: Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 163-168, Sexta Parte

"Página: 101

"MINISTERIO PÚBLICO, ACUSACIÓN DEL. EL TRIBUNAL DE APELACIÓN NO PUEDE REBASARLA. Si el J. de Distrito que conoció de la causa penal decretó auto de formal prisión contra el acusado por el delito de robo en grado de tentativa, y en contra de tal auto éste interpuso el recurso de apelación, el que fue sustanciado por el Tribunal Unitario de Circuito que lo decidió, resolviendo modificar dicho auto por reclasificación dictando auto de reclusión preventiva al quejoso como presunto responsable del delito de robo consumado, aquél violó los artículos 385, 363 y 364, por inexacta aplicación del Código Federal de Procedimientos Penales, en perjuicio de dicho inculpado. De acuerdo con la tesis de la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada bajo el número 22, visible en la página 60 del A. al Semanario Judicial de la Federación, editado en 1975, la apelación en materia penal no somete al superior más que los hechos apreciados en la primera instancia y dentro de los límites marcados por la expresión de agravios (tratándose del Ministerio Público); de lo contrario se convertiría en una revisión de oficio en cuanto a los puntos no recurridos y la H. Suprema Corte ha sustentado la tesis de que dicha revisión es contraria al artículo 29 constitucional. En la tesis número 23, visible en la página 65 de la Segunda Parte del citado A. al Semanario Judicial de la Federación, se establece que si únicamente apelan el fallo de primera instancia el acusado y su defensor, la autoridad de segunda instancia no está capacitada para agravar la situación jurídica del acusado. En la especie, la resolución del Tribunal Unitario de Circuito está agravando la situación del inculpado al modificar el auto de formal prisión recurrido, sin que el Ministerio Público lo haya apelado, lo que se traduce en una revisión de oficio, violando en perjuicio de aquél el artículo 21 de la Constitución Federal en razón de que el Ministerio Público Federal estuvo conforme con la resolución dictada por el J. de la causa y no interpuso el medio de impugnación de que se trata ni expresó agravios al respecto; por lo tanto no puede ser modificada por la resolución reclamada en vía de amparo en perjuicio del acusado, pues es incuestionable que éste al hacer valer el recurso de apelación, lo hizo con el evidente propósito de mejorar su situación jurídica sin correr el peligro de que en vez de encontrar la ayuda esperada se agrave.

"TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

"Amparo en revisión 161/81. M.H.P.. 30 de julio de 1982. Unanimidad de votos. Ponente: J.M.C.."

SEXTO. El Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito, en sesión de trece de abril de dos mil, resolvió el recurso de revisión 332/99, relativo al juicio de amparo número 5/99 del índice del Tercer Tribunal Unitario del mismo circuito, considerando esencialmente lo siguiente:

"CUARTO. En suplencia de la queja deficiente, en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, se advierte fundado y suficiente para revocar la sentencia de garantías recurrida y conceder el amparo, el primer agravio relativo a que el Magistrado del conocimiento del juicio constitucional del que deriva este recurso de revisión, no advirtió que el Magistrado del Segundo Tribunal Unitario del Décimo Séptimo Circuito indebidamente modificó el auto de formal prisión que en primera instancia le fue dictado al quejoso, ahora recurrente ... por el delito contra la salud en su modalidad de posesión de marihuana, previsto y sancionado en el artículo 195 bis del Código Penal Federal, ya que en sustitución dictó otro auto de término constitucional por haber apelado el citado quejoso y su defensor, pero de formal prisión por la diversa modalidad de posesión de marihuana, que contempla y sanciona el diverso numeral 195 del ordenamiento punitivo invocado, agravando la situación del inculpado. En efecto, del estudio de las constancias probatorias que integran la causa de que deriva el acto reclamado en el amparo que originó el presente toca de revisión penal, se advierte que, según la responsable, quedaron acreditados los elementos del cuerpo del delito de posesión de marihuana, con alguna de las finalidades previstas en el numeral 194 del Código Penal Federal, que prevé y sanciona el diverso precepto 195 de dicho ordenamiento. Ello se hace derivar, en esencia, del parte informativo de los agentes aprehensores, del que se desprende que el procesado, ahora quejoso, les entregó cuatro costales de marihuana que al parecer tenía en un tapanco de la casa que habitaba; de la fe ministerial de la yerba, que acredita su existencia; del dictamen químico, que prueba se trata del estupefaciente llamado marihuana, con un peso de 31.995 kilogramos; y finalmente, de la declaración ministerial del ahora quejoso ... lo que se dice acredita que éste tenía bajo su radio de acción y control la droga afecta a la causa, máxime que, como concluye la autoridad responsable en la resolución reclamada, el inculpado reconoció que los costales efectivamente estaban en el domicilio que habita. Sin embargo, independientemente de que la finalidad de esa posesión fuera realizar alguna conducta de las previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal, se encuentre o no acreditada, elemento que exige el precepto 195 de dicho ordenamiento punitivo para la integración del delito que contempla y que se atribuye al aquí quejoso, ello en virtud de que, como se dijo, quedaron demostrados los elementos objetivos, tales como la existencia de la droga, el tipo y la cantidad de la misma y que el sujeto activo la poseía en las circunstancias de lugar, tiempo y ocasión que se precisan, que según señala tímidamente la responsable, pudo ser su venta, quizá con objeto de cumplir con la jurisprudencia 1a./J. 7/96 de la actual integración de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, marzo de 1996, página 477, cuyo rubro es: ‘POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD.’, cabe destacar que si en la especie únicamente el inculpado y su defensor apelaron el auto de formal prisión dictado por dicho ilícito, y en términos del artículo 364 del Código Federal de Procedimientos Penales, la segunda instancia sólo se abrirá a petición de parte legítima para resolver sobre los agravios que estime el o los apelantes le causa la resolución recurrida, es decir, fue a voluntad del inculpado y con el fin de mejorar su situación jurídica, pretendiendo no quedar sujeto a proceso penal por el delito que se le imputaba, y que el tribunal de apelación, en el caso, sólo puede suplir la deficiencia de los agravios expresados por el procesado o su defensor, no resulta lógico ni jurídico que mediante esa vía la responsable empeorara la situación del quejoso dictándole un auto de formal prisión por un injusto que merece mayor pena de prisión, independientemente de que ello se justifique con las pruebas obrantes en autos, pues no existen razones legales suficientes para resolver en sentido contrario a los intereses del inculpado y defensor apelantes, que pretenden que el primero se libre de ser considerado probable responsable de la comisión de un delito, considerándolo probable responsable de un ilícito más grave y que, en un momento dado, será reprimido con una pena más severa. Sin que pueda servir de fundamento a la autoridad responsable, como lo pretende, lo dispuesto por el artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, en su segundo párrafo, en que parece dar amplias facultades al tribunal de apelación cuando se recurre una resolución, como en el caso, que lo es el auto de formal prisión, con independencia de quien lo haga, para reclasificar el delito; pero esto no se justifica si con la reclasificación del hecho delictuoso se agrava la situación jurídica del imputable, ya que tal proceder rompería con las reglas que regulan la segunda instancia y contravendría, en especial, el artículo 364 del ordenamiento antes invocado, tan es ello así, que en el primer párrafo del propio artículo 385 del código en cita, se precisa que si solamente hubiere apelado el procesado o su defensor no se podrá aumentar la sanción impuesta en la sentencia recurrida. Además, debe tenerse en consideración que el quejoso y su defensor al hacer valer el recurso de apelación lo hicieron con el propósito de mejorar su situación jurídica, sin correr el peligro de que en vez de encontrar la determinación esperada, ello les resultase perjudicial. Apoya lo anterior la tesis X.3o.13 P del Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.V., diciembre de 1998, página 1020, que a la letra dice: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. TRATÁNDOSE DE APELACIÓN INTERPUESTA POR EL INCULPADO O SU DEFENSOR, SÓLO PODRÁ CAMBIARSE LA CLASIFICACIÓN DEL DELITO SI NO AGRAVA LA SITUACIÓN DEL INCULPADO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE TABASCO). Si el inculpado o su defensor apelan del auto de formal prisión, el ad quem sólo puede cambiar la clasificación del delito y dictarlo por el que aparezca probado, si no se agrava la situación del inculpado; ello, porque si bien el artículo 196, párrafo segundo, del Código de Procedimientos Penales del Estado, dispone que «Si se trata de un auto de formal prisión o de sujeción a proceso, o de orden de aprehensión o de citación para declaración preparatoria, podrá cambiarse la clasificación del delito y dictarse por el que aparezca probado.», sin embargo, la facultad referida no es discrecional ni absoluta, por el contrario, debe ser ejercida de forma restrictiva, cuidando que no se le depare perjuicio al inculpado acorde a lo que dispone uno de los principios rectores del derecho procesal penal denominado non reformatio in peius, que consiste en la prohibición establecida con el objeto de evitar que la autoridad judicial modifique en perjuicio del reo, la situación legal de éste.’. Asimismo, resulta aplicable la tesis sustentada por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 163-168, Sexta Parte, página 101, que a la letra dice: ‘MINISTERIO PÚBLICO, ACUSACIÓN DEL. EL TRIBUNAL DE APELACIÓN NO PUEDE REBASARLA. Si el J. de Distrito que conoció de la causa penal decretó auto de formal prisión contra el acusado por el delito de robo en grado de tentativa, y en contra de tal auto éste interpuso el recurso de apelación, el que fue sustanciado por el Tribunal Unitario de Circuito que lo decidió, resolviendo modificar dicho auto por reclasificación dictando auto de reclusión preventiva al quejoso como presunto responsable del delito de robo consumado, aquél violó los artículos 385, 363 y 364, por inexacta aplicación del Código Federal de Procedimientos Penales, en perjuicio de dicho inculpado. De acuerdo con la tesis de la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada bajo el número 22, visible en la página 60 del A. al Semanario Judicial de la Federación, editado en 1975, la apelación en materia penal no somete al superior más que los hechos apreciados en la primera instancia y dentro de los límites marcados por la expresión de agravios (tratándose del Ministerio Público); de lo contrario se convertiría en una revisión de oficio en cuanto a los puntos no recurridos y la H. Suprema Corte ha sustentado la tesis de que dicha revisión es contraria al artículo 29 constitucional. En la tesis número 23, visible en la página 65 de la Segunda Parte del citado A. al Semanario Judicial de la Federación, se establece que si únicamente apelan el fallo de primera instancia el acusado y su defensor, la autoridad de segunda instancia no está capacitada para agravar la situación jurídica del acusado. En la especie, la resolución del Tribunal Unitario de Circuito está agravando la situación del inculpado al modificar el auto de formal prisión recurrido, sin que el Ministerio Público lo haya apelado, lo que se traduce en una revisión de oficio, violando en perjuicio de aquél el artículo 21 de la Constitución Federal en razón de que el Ministerio Público Federal estuvo conforme con la resolución dictada por el J. de la causa y no interpuso el medio de impugnación de que se trata ni expresó agravios al respecto; por lo tanto, no puede ser modificada por la resolución reclamada en vía de amparo en perjuicio del acusado, pues es incuestionable que éste al hacer valer el recurso de apelación, lo hizo con el evidente propósito de mejorar su situación jurídica sin correr el peligro de que en vez de encontrar la ayuda esperada se agrave.’. También es pertinente invocar la diversa tesis sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VII, marzo de 1991, página 119, que a la letra expresa: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, ALCANCE DEL PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEIUS, TRATÁNDOSE DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL INCULPADO O SU DEFENSOR (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO). La interpretación literal y aislada de artículo 373 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, puede contener la idea, a primera vista, de que el tribunal ad quem, en apelación, tiene facultades para reclasificar el delito por el que se decreta un auto de formal prisión, con entera independencia de la parte que lo recurrió; sin embargo, en materia penal existen diversas normas que tutelan la situación jurídica y procesal del inculpado, como son, entre otras, que puede guardar silencio en los interrogatorios, declarar en la forma que estime pertinente, sin incurrir en el delito de falsedad, en determinadas condiciones no es punible su evasión, no se permite elevar la pena impuesta cuando el fallo es apelado únicamente por el reo o su defensor, etcétera. Estas reglas protectoras permiten concluir que cuando el auto de formal prisión es apelado exclusivamente por el acusado, es también aplicable el principio non reformatio in peius, a efecto de que no se reclasifique por el delito más grave en perjuicio del recurrente.’. Por consiguiente, al no haber apelado el Ministerio Público Federal el auto de formal prisión emitido por el J. de primera instancia, que tuvo por acreditado el cuerpo del delito de posesión de marihuana, previsto y sancionado en el artículo 195 bis del Código Penal Federal, para justificar una reclasificación por parte del tribunal de alzada y en sustitución del diverso ilícito de menor gravedad de posesión del estupefaciente, contemplar el previsto en el artículo 195 del invocado código punitivo, sino que la segunda instancia sólo se abrió por el inculpado y su defensor, al haberse efectuado tal reclasificación, contrario a lo estimado por el Magistrado que en primera instancia conoció de este amparo, se violó lo dispuesto por el artículo 364 del Código Federal de Procedimientos Penales y, en consecuencia, la garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 de la Constitución Federal, por lo que se concede el amparo y protección de la Justicia Federal para que la autoridad responsable deje sin efectos la sentencia reclamada y partiendo de que la segunda instancia se abrió a petición del ahora quejoso y su defensor, en esa instancia no podrá empeorarse su situación jurídica y, por lo demás, con libertad de jurisdicción resuelva lo que en derecho proceda." (fojas 136 a 141 del toca).

SÉPTIMO. El actual Primer Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, al resolver el trece de septiembre de mil novecientos noventa y uno el amparo directo número 178/91, promovido por ... consideró lo siguiente:

"... Por razones lógicas y de elemental sentido común hay que dejar asentado que el inculpado que apela una formal prisión, siempre tenderá a que se le revoque o al menos se modifique en su beneficio, pues de otra manera nunca interpondría el recurso sabiendo que con él correría el riesgo de que se agravara su situación. Ello encuentra también sustentaciones jurídicas, en tanto que si el artículo 364 del Código Federal de Procedimientos Penales dispone que el tribunal de alzada suplirá la deficiencia de los agravios cuando el recurrente sea el procesado, o siéndolo el defensor se advierta que por torpeza no los hizo valer debidamente, no se concibe que esa suplencia abarque hechos de más elevada penalidad de aquellos sobre los que versó el formal procesamiento. Incluso, puede ocurrir que los analizados en éste sean suceptibles de la libertad caucional que como garantía consagra el artículo 20, fracción I, de la Carta Magna y que, en cambio, los más gravosos estudiados ante aquel tribunal no permitan ese beneficio. Con base en las connotaciones lógicas y legales anotadas es comprensible que en el segundo párrafo del artículo 385 que faculta a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia para dictar el auto de formal prisión por el delito que aparezca probado, habrá de imperar el principio de non reformatio in peius cuando sólo el inculpado, su defensor o ambos, hubiesen apelado, y no el Ministerio Público. En la especie, se ha vulnerado en perjuicio de ... el referido principio. Esto es así, porque en el Juzgado Segundo Penal de Primera Instancia del Partido Judicial de Cancún, Q.R., que actuó en auxilio de la Justicia Federal, se concluyó: ‘Primero. Siendo las quince horas de la fecha del encabezado se decreta auto de formal prisión en contra de ... por el delito contra la salud en su modalidad de posesión y compra del estupefaciente denominado marihuana, de lo que lo acusa la representación social federal, ilícito previsto y sancionado por los artículos 13, fracción II, 194, fracción IV, párrafo cuarto, 197, fracción I, en relación al 193 del Código Penal Federal. ...’. Contemplada la compra en el artículo 197, fracción I, es evidente que la posesión se ubicó en el 194, fracción IV, párrafo cuarto. Únicamente apelaron el procesado y su defensor. El Tribunal Unitario del Décimo Cuarto Circuito, en resolución del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa, pronunciada en el toca 385/990-A, decretó libertad por la modalidad de compra, pero tocante a la posesión decidió: ‘Tercero. Se confirma en todo lo demás el auto apelado, por cuanto en él se decretó la formal prisión en contra de ... como presunto responsable de un delito contra la salud, en la modalidad de posesión de marihuana, previsto y sancionado por el artículo 197, fracción V, del Código Penal Federal.’. Como se advierte, la decisión transcrita se apartó del principio analizado de non reformatio in peius, puesto que inclusive establece ‘se confirma’, siendo que en el auto apelado encuadró la conducta en el 194, fracción IV, cuarto párrafo y no en el 197, fracción V, además de que la pena de prisión fijada en el primer precepto, es de dos a ocho años y la del 197, fracción V, por la que se condenó al quejoso, es de siete a veinticinco años. Entonces, como el mencionado principio vulnerado, por regir en el recurso de apelación, reviste características procesales y los hechos que motivaron la condena son de mayor gravedad, ello, aplicando analógicamente la fracción XVII del artículo 160 de la Ley de Amparo, se traduce en una transgresión a las normas del procedimiento. Importa destacar que como se trata de violaciones en materia penal, no se está en el caso de las fracciones I y II del artículo 161 de la citada ley, y de ahí que no es obstáculo para la conclusión a que se ha llegado, que el acusado no haya impugnado en la vía de amparo indirecto la resolución del tribunal de alzada, máxime cuando esos apartados nada más aluden a recursos o trámites ordinarios. Por lo asentado no se hace necesario examinar los alegatos encaminados a controvertir las cuestiones de fondo del fallo combatido." (fojas 91 a 92v. del toca).

La ejecutoria transcrita dio origen a la siguiente tesis:

"Octava Época

"Instancia: Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: X, noviembre de 1992

"Página: 229

"AUTO DE FORMAL PRISIÓN, ALCANCE DEL PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEIUS, TRATÁNDOSE DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL INCULPADO O SU DEFENSOR. Si el inculpado apela una formal prisión es porque pretende, lógicamente, sea revocada, o al menos modificada en su beneficio, pues de otra manera, sabiendo que con el recurso podría agravarse su situación, no haría uso del mismo; y si el artículo 364 del Código Federal de Procedimientos Penales, establece que el tribunal de alzada suplirá la deficiencia de los agravios cuando el recurrente sea procesado o, siéndolo el defensor, se advierta que por torpeza no los hizo valer adecuadamente, entonces, no se concibe que esa suplencia abarque hechos de más elevada penalidad de aquellos sobre los que versó el formal procesamiento. Por consiguiente, en el segundo párrafo del artículo 385 del citado código procesal federal, que faculta a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia para dictar el auto de formal prisión por el delito que aparezca probado, habrá de imperar el principio de non reformatio in peius, cuando sólo el inculpado, su defensor o ambos, hubiesen apelado, y no el Ministerio Público.

"TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO.

"Amparo directo 178/91. 13 de septiembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: F.G.G.. Secretario: J.G.O.M.."

OCTAVO. Previamente al estudio de las cuestiones que se plantean en las ejecutorias transcritas, las cuales motivan la denuncia de contradicción, es conveniente establecer cuáles son los presupuestos requeridos para la existencia de una contraposición de criterios entre Tribunales Colegiados.

Al interpretar los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, este Alto Tribunal ha estimado que para que exista materia a dilucidar respecto de cuál criterio debe prevalecer, debe existir, cuando menos formalmente, una oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta una misma cuestión legal; es decir, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidos dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, que son las que originaron, precisamente, las tesis que sustentan los órganos jurisdiccionales.

En otros términos, se da la contradicción anterior cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios, se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

La jurisprudencia se identifica con los siguientes datos y su texto es el que se transcribe:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

"Contradicción de tesis 1/97. Entre las sustentadas por el Segundo y el Primer Tribunales Colegiados en Materia Administrativa, ambos del Tercer Circuito. 10 de octubre de 2000. Mayoría de ocho votos. Ausente: J. de J.G.P.. Disidentes: J.V.A.A. y G.D.G.P.. Ponente: S.S.A.A.. Secretario: F.O.A..

"Contradicción de tesis 5/97. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 10 de octubre de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: J. de J.G.P.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretario: C.M.A..

"Contradicción de tesis 2/98-PL. Entre las sustentadas por el Segundo y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Tercer Circuito. 24 de octubre de 2000. Once votos. Ponente: S.S.A.A.. Secretario: J.C.R.N..

"Contradicción de tesis 28/98-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 16 de noviembre de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: G.I.O.M. y J.V.A.A.. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: R.D.A.S..

"Contradicción de tesis 44/2000-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 18 de enero de 2001. Mayoría de diez votos. Disidente: H.R.P.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretario: J.L.V.C..

"El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de marzo en curso, aprobó, con el número 26/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintinueve de marzo de dos mil uno."

Conforme a las anteriores precisiones, debe establecerse si los criterios cuya aparente contradicción se denuncia se ajustan a los requisitos que se contemplan en la jurisprudencia transcrita y, para ello, es de señalarse que de las resoluciones parcialmente transcritas, se advierte lo siguiente:

I. El Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito, al resolver el recurso de revisión 308/2000, tomó en cuenta los siguientes antecedentes:

1. ... por conducto de su apoderado Á.H.M., mediante escrito de fecha cinco de junio de dos mil, presentó demanda de amparo en la Oficialía de Partes Común de los Tribunales Unitarios en el Estado de Chihuahua, con residencia en la ciudad del mismo nombre, en contra de la sentencia dictada el cinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve por el Magistrado del Tercer Tribunal Unitario del Décimo Séptimo Circuito, en el toca de apelación 108/99, en la cual modificó el auto de formal prisión dictado en contra del quejoso, reclasificando la conducta y dictándole auto de formal prisión por el mismo delito contra la salud, pero encuadrándolo en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal.

2. Admitida la demanda y seguidos los trámites correspondientes, el Magistrado del Primer Tribunal Unitario en el Estado dictó sentencia, en la cual resolvió negar en parte y conceder en otra la protección constitucional, esto último por considerar que no había sido correcta la reclasificación de los hechos delictuosos imputados al quejoso, porque fueron éste y su defensor quienes apelaron el auto de bien preso que dictó el J. auxiliar, y de acuerdo al artículo 364 del Código Federal de Procedimientos Penales, la segunda instancia sólo se abrirá a petición de parte legítima para resolver sobre los agravios que los apelantes estimen les causa la resolución recurrida; es decir, fue voluntad del inculpado y de su defensor recurrir el auto de término constitucional decretado en su contra con el propósito de mejorar su situación jurídica y no quedar sujeto a proceso penal por el delito que se le imputaba, por lo que el tribunal de alzada sólo podía suplir la deficiencia de los agravios expresados por el acusado o su defensor, mas no así empeorar la situación del quejoso, dictando en su contra un auto de formal prisión por un injusto que merecía una pena corporal más grande que la que le correspondería en los términos de la formal prisión apelada, sin que pudiera servir de fundamento lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues la facultad reclasificatoria que consigna esa norma debe entenderse en armonía con el principio de non apelatio in peius, pues de no ser así, se violentarían las reglas que regulan la intervención de la segunda instancia y, particularmente, lo dispuesto por el artículo 364 del ordenamiento legal en cita, toda vez que el Ministerio Público de la Federación no apeló el auto de formal prisión de que se trata y, por tanto, no existía motivo legal para reclasificar los hechos por parte del Magistrado responsable.

En la ejecutoria, el Tribunal Colegiado se apoyó en las siguientes consideraciones:

1. Que el auto de formal prisión, como regulador del proceso penal, debe dictarse por el delito que aparezca probado, consideración que debe sostenerse tanto por el a quo como por el ad quem, no obstante que, como en el caso, sólo hubiesen apelado el inculpado y su defensor, ya que tal facultad la confiere el segundo párrafo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, no siendo contradictorio este precepto con lo que dispone el diverso 364 del mismo ordenamiento, que limita la jurisdicción de las autoridades judiciales de segunda instancia al estudio y resolución de los agravios propuestos por los apelantes, sino que ambos artículos deben aplicarse relacionándolos entre sí, por lo que el numeral citado en primer término autoriza al tribunal de apelación para, sin variar los hechos y las pruebas demostrativas de la probable responsabilidad, esto es, ajustándose a los términos precisos de los hechos delictuosos imputados y acreditados al recurrente, reclasifique los mismos sin infringir las garantías otorgadas en el entonces segundo párrafo del artículo 19 constitucional, porque tal norma exige que todo proceso se siga forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión y el efecto de la resolución que el superior dicta, sustituyéndose a la jurisdicción inferior, viene a ser precisamente el de que el proceso se siga por el delito que quede señalado en dicha resolución, así que el derecho de defensa del inculpado recurrente no se reduce en ninguna medida, puesto que podrá ejercerlo plenamente a través de todo el procedimiento que se inicia a partir del proveído de formal prisión.

2. Además, el principio non reformatio in peius no debe aplicarse en el caso del segundo párrafo del artículo 385 del ordenamiento adjetivo penal federal, sino sólo en relación con el primero, por ser diferente el recurso interpuesto en contra de una sentencia que contra el auto de formal prisión, el cual sólo da pauta al inicio de la instrucción y concluida ésta al juicio penal respectivo y conforme al artículo 19 constitucional, en el auto de bien preso debe fijarse claramente el delito o delitos por los cuales se debe seguir el proceso con base en los específicos hechos sobre los cuales se realizó la consignación, por lo que la resolución en apelación tiene la finalidad de establecer un principio de seguridad y certidumbre jurídicas, buscándose una concordancia entre los hechos materia de consignación y la prueba de su existencia, con la clasificación que corresponde respecto de la realidad del tipo penal que proceda, sin que implique la suplencia de los agravios del Ministerio Público, ya que dentro de sus facultades legales puede hacer todo tipo de consideraciones para motivar sus actos y no quedar constreñido a dichos agravios.

Lo hasta aquí expuesto permite precisar que el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito sostiene que el tribunal de alzada, al resolver la apelación interpuesta por el inculpado y su defensor, puede, sin necesidad de agravio formulado por el Ministerio Público, reclasificar el delito por el que se decrete auto de formal prisión al inculpado, por uno sancionado con mayor penalidad.

II. En atención a que no fue localizado el expediente relativo al amparo en revisión 161/81, promovido por ... el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito no remitió el mismo a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como tampoco la ejecutoria correspondiente; sin embargo, de la tesis aislada que de esa ejecutoria se originó se advierte que dicho órgano colegiado sostuvo el siguiente criterio:

Que la apelación en materia penal somete al superior a los hechos apreciados en primera instancia dentro de los límites marcados por la expresión de agravios, en el caso del Ministerio Público, pues de lo contrario se convertiría en una revisión de oficio en cuanto a los puntos no recurridos, lo que sería contrario al artículo 19 constitucional, por lo que si el Ministerio Público estuvo conforme con los términos en que se dictó el auto de formal prisión y no interpuso el medio de impugnación de que se trata, ni expresó agravios al respecto, habiendo sido apelado sólo por el acusado y su defensor, la autoridad de segunda instancia no está capacitada para agravar la situación jurídica del quejoso modificando dicho auto por reclasificación, pues es incuestionable que el inculpado, al hacer valer el recurso de apelación, lo hizo con el evidente propósito de mejorar su situación jurídica, sin correr el peligro de que en vez de encontrar la ayuda esperada se agravara su situación.

III. El Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito, al resolver el recurso de revisión 332/99, tomó en consideración los siguientes antecedentes:

1. Mediante escrito presentado el once de junio de mil novecientos noventa y nueve ante la Oficialía de Partes Común de los Tribunales Unitarios del Décimo Séptimo Circuito ... a través de su defensor particular, promovió juicio de amparo en contra de la resolución dictada por el Magistrado del Segundo Tribunal Unitario del Décimo Séptimo Circuito el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en el toca de apelación 88/99, mediante la cual modificó el auto de formal prisión dictado en contra del quejoso.

2. Admitida que fue la demanda y concluidos los trámites legales, el Magistrado del Tercer Tribunal Unitario del Décimo Séptimo Circuito en el Estado, a quien por razón de turno correspondió conocer del asunto, dictó resolución en la que resolvió negar el amparo y protección de la Justicia Federal.

En la ejecutoria, el Tribunal Colegiado se apoyó en las consideraciones siguientes:

1. Que como la segunda instancia sólo se abre a petición de parte legítima para resolver sobre los agravios que estime el o los apelantes les causa la resolución recurrida, y fueron el inculpado y su defensor quienes apelaron el auto de formal prisión con el fin de mejorar su situación jurídica, pretendiendo no quedar sujeto a proceso penal por el delito que se le imputaba, el tribunal de apelación sólo podía suplir la deficiencia de los agravios expresados por aquéllos, mas no así empeorar la situación del quejoso dictándole un auto de formal prisión por un injusto que merece mayor pena de prisión, independientemente de que ello se justifique con las pruebas obrantes en autos, pues no existen razones legales suficientes para resolver en sentido contrario a los intereses del inculpado y defensor apelantes, que pretenden que el primero se libre de ser considerado probable responsable de la comisión de un delito, considerándolo probable responsable de un ilícito más grave y que, en un momento dado, será reprimido con una pena más severa.

2. Que no puede servir de fundamento a la autoridad responsable lo dispuesto por el artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, en su segundo párrafo, que parece dar amplias facultades al tribunal de apelación cuando se recurre un auto de formal prisión, con independencia de quien lo haga, para clasificar el delito; ya que esto no se justifica si con la reclasificación del hecho delictuoso se agrava la situación jurídica del imputable, pues tal proceder rompería con las reglas que regulan la segunda instancia y contravendría el artículo 364 del ordenamiento antes invocado, tan es ello así, que en el primer párrafo del propio artículo 385 del código en cita, se precisa que si solamente hubiere apelado el procesado o su defensor, no se podrá aumentar la sanción impuesta en la sentencia recurrida. Además, debe tenerse en consideración que el quejoso y su defensor, al hacer valer el recurso de apelación, lo hicieron con el propósito de mejorar su situación jurídica, sin correr el peligro de que en vez de encontrar la determinación esperada, ello les resultase perjudicial.

IV. El actual Primer Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, al resolver el amparo directo número 178/91, tomó en consideración los siguientes antecedentes.

1. El Tribunal Unitario del Décimo Cuarto Circuito, al resolver el recurso de apelación número 87/91-D, confirmó la resolución de quince de febrero de mil novecientos noventa y uno dictada por el J. de Distrito en el Estado de Q.R., en la causa penal 102/90, por considerar que se encontraba comprobado el cuerpo del delito contra la salud en la modalidad de posesión de marihuana, previsto y sancionado en el artículo 197, fracción V, del Código Penal Federal y la plena responsabilidad del inculpado, habiéndosele impuesto las penas adecuadas de acuerdo a su temibilidad delictiva.

2. En sus conceptos de violación el quejoso alegó que la resolución reclamada le causaba perjuicio en virtud de que durante la sustanciación del procedimiento se habían violado las leyes del procedimiento, al haber modificado el tribunal ad quem el auto de formal prisión sin que existiera apelación por parte del Ministerio Público.

En la ejecutoria, el Tribunal Colegiado se apoyó en las consideraciones siguientes:

1. Que el inculpado que apela una formal prisión siempre tenderá a que se le revoque o al menos se modifique en su beneficio, pues de otra manera nunca interpondría el recurso, sabiendo que con él correría el riesgo de que se agravara su situación; ello encuentra sustento en el artículo 364 del Código Federal de Procedimientos Penales, que dispone que el tribunal de alzada suplirá la deficiencia de los agravios cuando el recurrente sea el procesado o, siéndolo el defensor, se advierta que por torpeza no los hizo valer debidamente, por lo que no se concibe que esa suplencia abarque hechos de más elevada penalidad que aquellos sobre los que versó el formal procesamiento.

2. Que en el segundo párrafo del artículo 385, que faculta a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia para dictar el auto de formal prisión por el delito que aparezca probado, habrá de imperar el principio de non reformatio in peius cuando sólo el inculpado, su defensor o ambos, hubiesen apelado, y no el Ministerio Público.

Lo hasta aquí expuesto permite apreciar que el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, sostienen que para que el tribunal de apelación pueda reclasificar el delito por el que se dictó auto de formal prisión en contra del inculpado, por otro sancionado con mayor penalidad, es necesario que el Ministerio Público haya formulado agravio al respecto.

De lo anterior se obtiene que se dan los elementos que puntualiza la jurisprudencia preinserta, dado que:

a) Al resolver los negocios que se confrontan, los cuatro Tribunales Colegiados examinan igual cuestión jurídica, esto es, si al resolver el recurso de apelación interpuesto por el inculpado o su defensor, el tribunal ad quem tiene facultades para reclasificar el delito por el que se le decreta auto de formal prisión, por uno sancionado con mayor gravedad, aun cuando el recurso de apelación haya sido interpuesto por el inculpado o su defensor, y el Ministerio Público no haya formulado agravios.

b) La diferencia de criterios se presenta en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias pronunciadas por los Tribunales Colegiados al resolver los amparos en revisión y el amparo directo ante ellos presentados.

c) Los distintos criterios provienen del examen de los mismos elementos, toda vez que tienen su origen en una misma disposición legal, a saber, el artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales y mientras el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito afirma que el tribunal de apelación, al resolver el recurso respectivo interpuesto por el inculpado o su defensor, puede, sin necesidad de agravio formulado por el Ministerio Público, reclasificar el delito por el que se decrete auto de formal prisión al inculpado, por uno sancionado con mayor penalidad, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito consideran que el tribunal ad quem no puede realizar la reclasificación de que se trata en un recurso interpuesto por el inculpado o su defensor, sino que es necesario que el Ministerio Público haya formulado agravio al respecto, radicando precisamente en este punto la materia de contradicción.

Consecuentemente, ante la oposición de criterios debe establecerse cuál debe prevalecer.

NOVENO. Para el estudio de los criterios en contradicción, se impone transcribir el precepto legal que fue examinado por los Tribunales Colegiados de Circuito en las ejecutorias que contienen los criterios que se analizan, el cual es del tenor literal siguiente:

"Artículo 385. Si solamente hubiere apelado el procesado o su defensor, no se podrá aumentar la sanción impuesta en la sentencia recurrida.

"Si se tratare de auto de formal prisión o de sujeción a proceso, o de orden de aprehensión o de citación para preparatoria, podrá cambiarse la clasificación del delito y dictarse por el que aparezca probado."

También es conveniente la transcripción de los artículos 19 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto vigente, que a la letra, respectivamente, dicen:

"Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

"Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de formal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atención del J. sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad.

"Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

"Todo mal tratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades."

"Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.

"Si el infractor fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día.

"Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa no excederá del equivalente a un día de su ingreso.

"Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley.

"La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.

"La Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, se coordinarán en los términos que la ley señale para establecer un sistema nacional de seguridad pública."

Se estima conveniente acudir a los antecedentes del texto del artículo 19 constitucional, esto es, a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, y al texto original de dicho precepto, que a la letra decían:

"Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste. La prolongación de la detención en perjuicio del inculpado será sancionada por la ley penal. Los custodios que no reciban copia autorizada del auto de formal prisión dentro del plazo antes señalado, deberán llamar la atención del J. sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el término, y si no reciben la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes pondrán al inculpado en libertad.

"Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

"Todo mal tratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución en las cárceles, son abusos, que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades."

"Artículo 19. Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado. La infracción de esta disposición hace responsable a la autoridad que ordene la detención o la consienta, y a los agentes, ministros, alcaides o carceleros que la ejecuten.

"Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de acusación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

"Todo mal tratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades."

Como se observa de las transcripciones anteriores, en cuanto al tema que se analiza no existe un cambio sustancial, sino solamente de precisión, porque se exigen los mismos requisitos para el pronunciamiento del auto de formal prisión en las últimas reformas, esto es, el término para resolver la situación jurídica se hace más preciso, pues ya no se señalan tres días, sino setenta y dos horas; asimismo, se requieren como elementos de fondo para pronunciar dicha resolución la comprobación del delito que se impute al acusado, los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado; además, en el texto vigente se establece que el plazo de setenta y dos horas podrá prorrogarse a petición del indiciado en la forma que señale la ley; por lo demás, son coincidentes los textos transcritos del artículo 19 constitucional, sobre todo en cuanto a que establecen de manera terminante que todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión, y que si en la secuela del proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de acusación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuera conducente; por lo que la interpretación de los textos transcritos tampoco debe ser diverso sustancialmente.

Como puede advertirse, el auto de formal prisión, de acuerdo con la razón de la norma constitucional, tiene como significado la justificación de la detención del inculpado que es puesto a disposición del J. por el Ministerio Público como probable responsable en la comisión de un delito; tal auto debe dictarse siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes para acreditar los elementos del cuerpo del delito que se atribuye al detenido y que establezcan la probable responsabilidad de éste en la comisión del ilícito imputado. Tales, son los considerados doctrinariamente y reconocidos en la jurisprudencia como los elementos de fondo de dicha resolución, y en cuanto a los elementos del cuerpo del delito que se impute al detenido, deben quedar plenamente comprobados y la responsabilidad penal puede ser simplemente presuncional.

Sin embargo, debe destacarse que en cuanto a la palabra delito, empleada en la disposición constitucional que se comenta, debe entenderse no en el sentido literal del nombre con el que se denomina el hecho delictuoso, sino que debe considerarse como el conjunto de hechos materia de la acusación y de aquellos por los que se decreta la formal prisión; debiendo señalarse en dicha resolución el precepto del Código Penal que sanciona tales hechos, al igual que las razones por las que se estimen probados los elementos constitutivos de ese delito en la forma señalada en el relativo precepto del Código de Procedimientos Penales, con las pruebas aportadas que los acrediten y precisando la probable sanción imponible para justificar que dicho delito tiene señalada sanción corporal.

En otra forma de expresión, la palabra delito contenida en el texto del mencionado precepto constitucional no debe entenderse como la clasificación legal contenida en los Códigos Penales, como, por ejemplo, homicidio, robo, fraude, etc., sino que por dicho término debe entenderse el conjunto de hechos por los que el Ministerio Público realiza la consignación ante el J. de la causa y por lo que esta autoridad judicial dicta el auto de formal prisión, aunque para emitir el auto de término constitucional se emplee la denominación genérica de que tales hechos se asimilan, como puede ser en alguna hipótesis el delito de robo previsto en determinado precepto del Código Penal, lo que resulta indispensable porque sólo así se puede señalar la probable hipótesis de pena de prisión aplicable, que es la que justifica el pronunciamiento del auto de formal prisión.

Así se desprende de lo establecido por el Código Federal de Procedimientos Penales en los artículos que se transcriben a continuación:

"Artículo 161. Dentro de las setenta y dos horas siguientes al momento en que el inculpado quede a disposición del J., se dictará el auto de formal prisión cuando de lo actuado aparezcan acreditados los siguientes requisitos:

"I. Que se haya tomado declaración preparatoria del inculpado, en la forma y con los requisitos que establece el capítulo anterior, o bien que conste en el expediente que aquél se rehusó a declarar;

"II. Que esté comprobado el cuerpo del delito que tenga señalado sanción privativa de libertad;

"III. Que en relación a la fracción anterior esté demostrada la probable responsabilidad del inculpado; y

"IV. Que no esté plenamente comprobada a favor del inculpado alguna circunstancia eximente de responsabilidad, o que extinga la acción penal.

"El plazo a que se refiere el párrafo primero de este artículo, podrá prorrogarse por única vez, hasta por setenta y dos horas, cuando lo solicite el indiciado, por sí o por su defensor, al rendir su declaración preparatoria, o dentro de las tres horas siguientes, siempre que dicha prórroga sea con la finalidad de aportar y desahogar pruebas para que el J. resuelva su situación jurídica.

"El Ministerio Público no podrá solicitar dicha prórroga ni el J. resolverá de oficio; el Ministerio Público en ese plazo puede, sólo en relación con las pruebas o alegatos que propusiere el indiciado o su defensor, hacer las promociones correspondientes al interés social que representa.

"La prórroga del plazo se deberá notificar a la autoridad responsable del establecimiento en donde, en su caso, se encuentre internado el indiciado, para los efectos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 19 constitucional.

"Adicionalmente, el auto de formal prisión deberá expresar el delito que se le impute al indiciado, así como el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución."

"Artículo 163. Los autos a que se refieren los dos artículos anteriores se dictarán por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, y considerando la descripción típica legal y la presunta responsabilidad correspondientes, aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores. Dichos autos serán inmediatamente notificados, en forma personal, a las partes."

"Artículo 168. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos.

"Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera.

"La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.

"El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley."

Ahora bien, debe puntualizarse que a partir de la firmeza legal del auto de formal prisión, se somete al inculpado a un juicio regulado por los Códigos de Procedimientos Penales; en el Código Federal de dicha materia, el proceso se establece a través de las siguientes etapas:

"Artículo 1o. El presente código comprende los siguientes procedimientos:

"I. El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal;

"II. El de preinstrucción, en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso la libertad de éste por falta de elementos para procesar;

"III. El de instrucción, que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, así como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste;

"IV. El de primera instancia, durante el cual el Ministerio Público precisa su pretensión y el procesado su defensa ante el tribunal, y éste valora las pruebas y pronuncia sentencia definitiva;

"V. El de segunda instancia ante el tribunal de apelación, en que se efectúan las diligencias y actos tendientes a resolver los recursos;

"VI. El de ejecución, que comprende desde el momento en que cause ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extinción de las sanciones aplicadas;

"VII. Los relativos a inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos.

"Si en cualquiera de esos procedimientos algún menor o incapaz se ve relacionado con los hechos objeto de ellos, sea como autor o partícipe, testigo, víctima u ofendido, o con cualquier otro carácter, el Ministerio Público o el tribunal respectivo suplirán la ausencia o deficiencia de razonamientos y fundamentos que conduzcan a proteger los derechos que legítimamente puedan corresponderles."

De lo hasta aquí expuesto se puede concluir válidamente que si seguido el proceso por los hechos que acreditan los elementos del cuerpo del delito que se imputa al presunto responsable en el auto de formal prisión, a través de las diversas etapas procesales que establece el precepto antes transcrito, con las pruebas aportadas por el Ministerio Público y aun por el propio procesado, se llegara al descubrimiento de hechos y circunstancias no apreciadas o ignoradas en el momento en que se dictó el auto de formal prisión y con base en las mismas se pudiera concluir en una nueva clasificación legal de los hechos, distinta a aquella contenida en el auto de formal prisión, ello deberá concretarse en las conclusiones que al efecto formule el Ministerio Público. Así se desprende de lo establecido en los siguientes artículos del Código Federal de Procedimientos Penales:

"Artículo 291. Cerrada la instrucción, se mandará poner la causa a la vista del Ministerio Público, por diez días, para que formule conclusiones por escrito. Si el expediente excediere de doscientas fojas, por cada cien de exceso o fracción, se aumentará un día al plazo señalado, sin que nunca sea mayor de treinta días hábiles.

"Transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo anterior sin que el Ministerio Público haya presentado conclusiones, el J. deberá informar mediante notificación personal al procurador general de la República acerca de esta omisión, para que dicha autoridad formule u ordene la formulación de las conclusiones pertinentes, en un plazo de diez días hábiles, contados desde la fecha en que se le haya notificado la omisión, sin perjuicio de que se apliquen las sanciones que correspondan; pero, si el expediente excediere de doscientas fojas, por cada cien de exceso o fracción se aumentará un día en el plazo señalado, sin que nunca sea mayor de treinta días hábiles.

"Si transcurren los plazos a que alude el párrafo anterior, sin que se formulen las conclusiones, el J. tendrá por formuladas conclusiones de no acusación y el procesado será puesto en inmediata libertad y se sobreseerá el proceso."

"Artículo 292. El Ministerio Público, al formular sus conclusiones, hará una exposición breve de los hechos y de las circunstancias peculiares del procesado; propondrá las cuestiones de derecho que se presenten; y citará las leyes, ejecutorias o doctrinas aplicables. Dichas conclusiones deberán precisar si hay o no lugar a acusación."

"Artículo 293. En el primer caso de la parte final del artículo anterior, deberá fijar en proposiciones concretas, los hechos punibles que atribuya al acusado, solicitar la aplicación de las sanciones correspondientes, incluyendo la reparación del daño y perjuicio, y citar las leyes y la jurisprudencia aplicables al caso. Estas proposiciones deberán contener los elementos constitutivos del delito y los conducentes a establecer la responsabilidad, así como las circunstancias que deban tomarse en cuenta para individualizar la pena o medida. Para este último fin, el Ministerio Público considerará las reglas que el Código Penal señala acerca de la individualización de las penas o medidas."

"Artículo 294. Si las conclusiones fueren de no acusación, el J. o tribunal las enviará con el proceso al procurador general de la República, para los efectos del artículo 295.

"Se tendrán por conclusiones no acusatorias, aquellas en las que no se concretice la pretensión punitiva, o bien, ejercitándose ésta, se omite acusar:

"a) Por algún delito expresado en el auto de formal prisión; o

"b) A persona respecto de quien se abrió el proceso."

"Artículo 295. El procurador general de la República o el subprocurador que corresponda oirán el parecer de los funcionarios que deban emitirlo y dentro de los diez días siguientes al de la fecha en que se haya recibido el proceso, resolverá, si son de confirmarse o modificarse las conclusiones. Si transcurrido este plazo no se recibe respuesta de los funcionarios primeramente mencionados, se entenderá que las conclusiones han sido confirmadas."

"Artículo 296. Las conclusiones acusatorias, ya sean formuladas por el agente o por el procurador, en su caso, se harán conocer al acusado y a su defensor dándoles vista de todo el proceso, a fin de que, en un término igual al que para el Ministerio Público señala el artículo 291, contesten el escrito de acusación y formulen, a su vez, las conclusiones que crean procedentes.

"Cuando los acusados fueren varios, el término será común para todos.

"Si las conclusiones acusatorias definitivas se refieren a delito cuya punibilidad no señale pena de prisión o la señale alternativa con otra no privativa de libertad, el J. pondrá en inmediata libertad al acusado, advirtiéndole que queda sujeto al proceso para su continuación hasta sentencia ejecutoria."

"Artículo 297. Si al concluirse el término concedido al acusado y a su defensor, éstos no hubieren presentado conclusiones, se tendrán por formuladas las de inculpabilidad."

Como se observa del contenido de los mencionados preceptos, en ninguno de ellos se limita la formulación de conclusiones que contengan la acusación por parte del representante social, obligándolo a confirmar necesariamente la acusación por el delito por el que se decretó la formal prisión y se instruyó el proceso, sino que en cierta forma le otorga la libertad de formular dichas conclusiones acusatorias por el delito que considere comprobado, con la limitante de que los mismos se apoyen en los hechos probados en la secuela procesal, tal como se desprende, en especial, del artículo 292, el cual señala que las conclusiones deberán contener una exposición breve de los hechos y circunstancias peculiares del procesado, proponiendo las cuestiones de derecho que se presenten y citando las leyes, ejecutorias o doctrinas aplicables; de lo que se deduce que se refiere dicho precepto a todos los hechos contenidos en la causa, lo que se corrobora con el contenido del artículo 293 del propio ordenamiento procesal, que al respecto señala que deberán fijarse en proposiciones concretas los hechos punibles que el Ministerio Público atribuye al acusado y solicitar la aplicación de las sanciones correspondientes, conteniendo los elementos constitutivos del delito y las conducentes a establecer la responsabilidad del procesado.

Lo anterior es así, porque ante la cuestión surgida a través del desarrollo del proceso en que se presente una situación diversa a la establecida en el auto de formal prisión, pero teniendo como base los mismos hechos, el ilícito existe y debe ser sancionado cualquiera que sea la clasificación que de los hechos se hubiera realizado en dicha resolución de término constitucional, toda vez que puede darse el caso de que la averiguación previa adolezca de las pruebas que, aportadas durante el proceso, permitan el arribo a diversa conclusión en cuanto al delito realmente cometido, formulándose conclusiones acusatorias en contra del procesado por el delito que se considera realmente comprobado, y el procesado formule su defensa en cuanto dicha acusación, por lo que es aquí donde realmente se le da la garantía de audiencia, ya que después de todo lo anterior el tribunal valorará las pruebas y pronunciará sentencia definitiva, concluyendo así la etapa del procedimiento denominado como de primera instancia.

Ahora bien, tratándose del recurso de apelación en las causas penales federales, la exposición de motivos del código federal adjetivo de la materia señala, en la parte conducente, lo siguiente:

"... en materia de apelación, el código dispone que el recurso tendrá por objeto examinar si en la resolución recurrida se aplicó inexactamente la ley, si se violaron los principios reguladores de la valoración de las pruebas o si se alteraron los hechos. El Magistrado de Circuito puede confirmar, revocar o modificar las resoluciones del inferior, sólo en la extensión, mejor dicho, con las limitaciones que imponen las expresiones, inexacta aplicación de la ley, violación de los principios reguladores de la valoración de la prueba o alteración de los hechos ..."

Tales consideraciones de la exposición de motivos del legislador, quedaron plasmadas finalmente en el artículo 363 del Código Federal de Procedimientos Penales, que a la letra dice:

"Artículo 363. El recurso de apelación tiene por objeto examinar si en la resolución recurrida no se aplicó la ley correspondiente o se aplicó ésta inexactamente, si se violaron los principios reguladores de la valoración de la prueba, si se alteraron los hechos o no se fundó o motivó correctamente."

Respecto al recurso de apelación relacionado con el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, o de orden de aprehensión o de citación para preparatoria, es conveniente remitirse a lo que establece el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, que circunscribe tales resoluciones al delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, y que dice:

"Artículo 163. Los autos a que se refieren los dos artículos anteriores se dictarán por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, y considerando la descripción típica legal y la presunta responsabilidad correspondientes, aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores. Dichos autos serán inmediatamente notificados, en forma personal, a las partes."

También es pertinente hacer mención del artículo 364 del citado ordenamiento adjetivo penal federal, que establece:

"Artículo 364. La segunda instancia solamente se abrirá a petición de parte legítima, para resolver sobre los agravios que estime el apelante le cause la resolución recurrida. Los agravios deberán expresarse al interponerse el recurso o en la vista del asunto. El tribunal de apelación suplirá la deficiencia de los agravios cuando el recurrente sea el procesado o, siéndolo el defensor, se advierta que por torpeza no los hizo valer debidamente.

"Las apelaciones interpuestas contra resoluciones anteriores a la sentencia de primera instancia, deben ser resueltas por el tribunal de apelación antes de que se emita dicha sentencia."

El precepto transcrito exige para la apertura de la apelación que sea promovida por parte legítima, lo que debe entenderse en el sentido de que únicamente les asiste ese derecho al Ministerio Público, al inculpado y su defensor, así como al ofendido o sus legítimos representantes, reconocidos por el J. de la causa como coadyuvantes del Ministerio Público y sólo para los efectos de la reparación de daños y perjuicios.

También es conveniente dejar asentado que debe haber un principio de afectación perjudicial que legitime a la parte que desea promover el recurso de apelación, pues resulta inaceptable que ante una resolución que sea favorable, se considere procedente otorgar el derecho a quien se vio favorecido jurídicamente por la resolución correspondiente.

En torno al artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya transcrito, debe decirse que establece diferenciadamente dos hipótesis:

a) En la apelación del procesado o de su defensor en contra de sentencia de primera instancia, que se relaciona con el impedimento del tribunal de alzada de reformar la sentencia de primer grado, agravando la situación del recurrente con consideraciones que reclasifiquen el delito atribuido al procesado y, con ello, incrementando la sanción punitiva; y

b) En tratándose del recurso de apelación en contra del auto de formal prisión o de sujeción a proceso, o de orden de aprehensión, o de citación para preparatoria, en la que genéricamente señala la atribución del tribunal de alzada de cambiar la clasificación del delito y dictarse por el que aparezca probado.

Llegado a este punto, cabe señalar que no es en función de la apreciación o interpretación del precepto antes analizado considerar que se otorgan facultades a los Tribunales Unitarios para, en perjuicio del inculpado, reclasificar en su modalidad el delito por el que se efectuó la consignación por el Ministerio Público Federal y por el cual se pronunció en primer grado el J. de Distrito.

Antes bien, debe dejarse precisado que en el proceso penal federal y, en términos generales, en los ordenamientos adjetivos penales de gran parte de los Estados de la República mexicana, la tendencia es uniforme, esencialmente en el sentido de que la apelación no tiene por finalidad agravar la situación del procesado recurrente y ello queda confirmado con el contenido del artículo 364 del citado ordenamiento adjetivo, cuando establece que el tribunal de apelación suplirá la deficiencia de los agravios cuando el recurrente sea el procesado o, siéndolo el defensor se advierta que por torpeza no los hizo valer debidamente; lo que evidencia la inclinación del legislador de establecer la figura de la apelación como un medio ordinario de impugnación para favorecer al recurrente cuando así proceda, y no para empeorar su situación basada en la resolución recurrida.

En este sentido, conforme a los lineamientos establecidos, puede derivarse que en el recurso de apelación interpuesto en contra de un auto de formal prisión, el Tribunal Unitario tendrá atribuciones para reclasificar el delito sin variar los hechos debidamente demostrados por los que se estimó presuntamente responsable al declarado como bien detenido, y tal variación podrá efectuarse siempre y cuando se ajuste a los términos precisos de los hechos acreditados e imputados al recurrente. De igual forma, el tribunal de apelación tendrá atribuciones para suplir la deficiencia del recurrente inculpado o de su defensor, para el efecto de reclasificar, en el caso que proceda, el delito sin variar los hechos y las pruebas demostrativas de la presunta responsabilidad, lo que tendrá por finalidad la búsqueda de la certidumbre jurídica a efecto de establecer la congruencia o concordancia de los hechos debidamente probados, motivo del ejercicio de la acción penal, con respecto al delito que corresponda en su clasificación adecuada al tipo correspondiente.

Conforme al segundo párrafo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, las atribuciones del tribunal de apelación se circunscriben a ponderar los hechos en que se basó la consignación del Ministerio Público Federal y a las pruebas, mediante las cuales se deba estimar demostrada presuntivamente la responsabilidad del inculpado, todo ello, desde luego, en un afán de favorecer el seguimiento del debido proceso legal que proceda al inculpado-recurrente, en el evento en que resulte conducente la reclasificación del delito motivo del auto de formal prisión.

Ahora bien, el principio relacionado con el recurso de apelación de non reformatio in peius, en torno a la disposición del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, según ha quedado advertido de la diferenciación de las dos hipótesis de dicha norma, únicamente cobra puntual aplicación en función del párrafo primero, si se tiene en cuenta que es un supuesto claramente diverso el recurso que se interpone contra la sentencia con la que concluyó la causa penal y que haya determinado la condena en contra del procesado por la comisión que se le atribuyó de un delito previsto por la ley penal. Ello es así, porque la finalidad que se persigue es evitar que el sentenciado quede en estado de indefensión, lo que es lógico si se considera que debe vigilarse que el proceso tenga concordancia con lo que establecen las garantías de los artículos 14, 16 y 19 constitucionales, básicamente en función de que al procesado se le hizo tomar la convicción de que el juicio se siguió en relación con un determinado delito que tiene una determinada penalidad; de manera tal que si con base en ello se pronunció la sentencia, sería contrario a todo principio de debida oportunidad de defensa que el tribunal de apelación, con apoyo en argumentos inéditos para el recurrente sentenciado, cambiara la clasificación del delito por uno de mayor entidad y penalidad.

En cambio, el principio o apotegma precisado al inicio del párrafo precedente deja de cobrar aplicación en relación con la segunda parte del artículo 385 del ordenamiento adjetivo penal federal.

En efecto, tal precepto establece la facultad del tribunal de alzada para reclasificar el delito en la forma en que corresponda a los hechos que fueron consignados, inclusive cuando sea un ilícito que tenga conforme al tipo una mayor penalidad, lo que toma en consideración que el auto de formal prisión o, en su caso, el de sujeción a proceso dará pauta apenas al inicio de la instrucción y concluida ésta, al juicio penal respectivo.

Así entonces, el precepto legal precisado en su parte segunda no guarda relación alguna con el principio de non reformatio in peius, porque se trata de un estadío procesal muy diverso a aquel en que se ha pronunciado sentencia con la que culminó la causa penal.

Antes bien, el segundo párrafo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, ajeno al citado principio, trata de cumplimentar en su exacta dimensión lo establecido por el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esto es, fijar clara y precisamente el delito o delitos por los cuales se debe seguir el proceso, con base en los específicos hechos sobre los cuales se realizó la consignación y que fueron suficientemente demostrados para establecer los elementos del cuerpo del delito y, en su caso, la presunta responsabilidad del declarado formalmente preso. El efecto de la resolución que el superior dicta en sustitución de lo resuelto por el J. penal, tiene por finalidad el establecer un principio de seguridad y certidumbre jurídica para que el proceso se siga por el delito que quede señalado en la sentencia de apelación, que busca la concordancia entre los hechos materia de la consignación y la prueba de su existencia, con la clasificación que corresponda respecto a la realidad del tipo penal que procede.

En este orden de ideas, resulta que la capacidad de defensa del inculpado y sus derechos no se reducen de ninguna manera con motivo de la reclasificación del tipo penal que efectúa el tribunal de apelación, en la medida de que el procesado tendrá a su alcance todas y cada una de las etapas procesales a partir del inicio de la instrucción que se genera en el momento en que queda definida la formal prisión o la sujeción a proceso del inculpado; la limitación en la alzada va más allá de establecer cuestiones relacionadas con empeorar o mejorar la situación del recurrente, en comparación con la prevista en el auto de término constitucional, pues para el tribunal de apelación, la medida se basa en que al reclasificar no se alteren los hechos por los cuales se consignó al apelante y a la prueba de los mismos, siendo su finalidad obtener el principio de seguridad y de certidumbre jurídica, a fin de lograr la concordancia precisa entre hechos probados y el tipo penal al que se adecuen.

Acorde con lo anterior, cabe señalar que la segunda parte del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales establece las facultades del tribunal de apelación para reclasificar el delito por el que el J. a quo decidió pronunciar el auto de formal prisión o el de sujeción a proceso, cuando sea el inculpado o su defensor quienes interpongan el recurso de apelación, y no así el Ministerio Público, porque debe tomarse en cuenta que la consignación se basa en una relación de hechos determinados y en los elementos probatorios que justifiquen su realización fáctica y la presunta intervención como sujeto activo por el inculpado, de tal manera que en el caso del recurso de apelación existe como única limitación para el tribunal de alzada, que la reclasificación deba hacerse en forma tal que corresponda a los hechos que motivaron la consignación, sin incurrir en alguna variante de los mismos, lo que viene a significar que no reduzca la capacidad de defensa del inculpado y sus derechos, pues los mismos se verán respetados al basarse las consideraciones de la sentencia del tribunal de apelación en los hechos que fue la voluntad de la representación social determinar como materia de la consignación.

En el mismo orden de ideas, es pertinente destacar que en tratándose del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Federal, en cuanto a la clasificación del delito en el auto de formal prisión, no opera el principio de limitación estricta a los planteamientos de los agravios que proponga esa institución como recurrente, toda vez que conforme al artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, se otorgan al tribunal de alzada facultades para reclasificar el delito, siempre y cuando se ajuste a los hechos denunciados y acreditados que motivaron la consideración de que se demostraron los elementos de un ilícito y la presunta responsabilidad del recurrente, teniendo como finalidad la norma procesal penal el cumplir con exigencias de orden público y de interés social, que consisten en buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados; de tal manera que la clasificación que hace el J. resolutor de apelación es únicamente para dar cumplimiento al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, básicamente a efecto de que el proceso se siga por los delitos que tipifican los hechos denunciados, no por otros. Lo anterior no significa que al inculpado se le deje en estado de indefensión, porque en esa etapa procesal tiene a su alcance toda la secuela del juicio a partir de la instrucción, en la que podrá expresar argumentos y aportar pruebas que tengan como finalidad demostrar su inocencia, o bien, que el tipo penal adecuado a los hechos acreditados por su defensa corresponden a otro de menor gravedad.

El criterio anterior se corrobora con el sostenido por el Tribunal Pleno de este Alto Tribunal, al resolver los amparos en revisión 3226/97, quejoso ... en sesión de fecha dieciocho de enero de mil novecientos noventa y nueve, por unanimidad de diez votos, siendo ponente el M.H.R.P. y 448/99, quejoso ... en sesión de once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, por unanimidad de nueve votos, siendo ponente el Ministro J.D.R.; dando lugar el primero de los asuntos mencionados a la siguiente tesis aislada.

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: X, diciembre de 1999

"Tesis: P. LXXXV/99

"Página: 15

"DELITO. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, QUE AUTORIZA SU RECLASIFICACIÓN EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EL DE SUJECIÓN A PROCESO, NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL. El artículo 385, párrafo segundo, del Código Federal de Procedimientos Penales se refiere al recurso de apelación interpuesto en contra del auto de formal prisión o el de sujeción a proceso, en el cual se otorgan al tribunal de alzada facultades para reclasificar el delito, siempre y cuando se ajuste a los hechos denunciados y acreditados que motivaron la consideración de que se demostraron los elementos de un ilícito y la presunta responsabilidad del recurrente; así, la norma procesal penal citada tiene por finalidad el cumplir con exigencias de orden público y de interés social, que consisten en buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados, de tal manera que la reclasificación que hace el tribunal ad quem es precisamente para dar cumplimiento al artículo 19 de la Constitución Federal, a efecto de que el proceso se siga por los delitos que tipifican los hechos denunciados y no por otros. Además, lo anterior no significa que al recurrente se le deje en estado de indefensión, porque en esa etapa procesal tiene a su alcance toda la secuela del juicio, a partir de la instrucción, en la que podrá expresar argumentos y aportar pruebas que tengan por finalidad demostrar su inocencia, o bien, que el tipo penal, de acuerdo con los hechos acreditados por su defensa, corresponde a otro de menor gravedad.

"Amparo en revisión 3226/97. 18 de enero de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: J.V.A.A.. Ponente: H.R.P.. Secretario: G.C.O..

"El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el dieciséis de noviembre en curso, aprobó, con el número LXXXV/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y nueve."

En las condiciones anteriores, debe prevalecer como jurisprudencia el criterio de esta Primera Sala, en los términos siguientes:

La hipótesis normativa prevista en el artículo 385, párrafo segundo, del Código Federal de Procedimientos Penales que faculta al tribunal de apelación para reclasificar el delito por el que el J. a quo decidió pronunciar el auto de formal prisión o el de sujeción a proceso, se actualiza cuando se interpone recurso de apelación por el inculpado o su defensor, no así por el Ministerio Público, es decir, sin necesidad de que éste haya formulado agravio alguno, toda vez que debe tomarse en cuenta que la consignación se basa en una relación de hechos determinados y en los elementos probatorios que justifican su realización fáctica y la presunta intervención del inculpado como sujeto activo, de manera que en el caso del recurso de apelación, la única limitación para el tribunal de alzada es que la reclasificación se haga en forma tal que corresponda a los hechos que motivaron la consignación, sin incurrir en alguna variante de ellos, lo que no implica que se reduzca la capacidad de defensa del inculpado y sus derechos, pues éstos se verán respetados al basarse las consideraciones de la sentencia del tribunal de apelación en los hechos que fue la voluntad de la representación social determinar como materia de la consignación. Lo anterior se robustece con el criterio del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenido en la tesis P. LXXXV/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, diciembre de 1999, página 15, de rubro: "DELITO. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, QUE AUTORIZA SU RECLASIFICACIÓN EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EL DE SUJECIÓN A PROCESO, NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL.", al considerar que dicho precepto tiene por finalidad cumplir con exigencias de orden público y de interés social, que consisten en buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados, de tal manera que la reclasificación que hace el tribunal ad quem es para dar cumplimiento al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a efecto de que el proceso se siga por los delitos que tipifican los hechos denunciados y no por otros. Lo anterior no significa que se deje al inculpado en estado de indefensión, porque en esa etapa procesal tiene a su alcance toda la secuela del juicio, a partir de la instrucción, en la que podrá expresar argumentos y aportar pruebas que tengan como finalidad demostrar su inocencia o bien, que el tipo penal conforme a los hechos acreditados por su defensa, corresponden a otro de menor gravedad.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados, por una parte, por el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito y, por la otra, por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito, al resolver, respectivamente, el amparo en revisión número 308/2000, el amparo directo número 178/91 y los amparos en revisión números 161/81 y 332/99.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera Sala, con el rubro y texto que han quedado precisados en la parte final del último considerando de esta resolución.

TERCERO.-Remítase la tesis de jurisprudencia a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como a los Tribunales Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Segunda Sala y Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; envíese copia certificada de esta ejecutoria a los Tribunales Colegiados de Circuito de los que derivó la contradicción.

N. y cúmplase; y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: H.R.P., J.N.S.M., ponente O.S.C. de G.V. y presidente en funciones J.V.C. y C.. A.J. de J.G.P..