Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 18/2008-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Y EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos primero, segundo y cuarto, del Acuerdo General Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, por tratarse de una contradicción suscitada entre los criterios de dos Tribunales Colegiados de Circuito que abordan cuestiones en materia penal en la cual esta S. se encuentra especializada.

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, en términos de lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, toda vez que fue formulada por los Magistrados integrantes del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, que emitió resolución en la revisión penal número 103/2007, por su posible contradicción con la resolución emitida por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito en la improcedencia en revisión penal número 184/2007.

TERCERO. Con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir para su posterior análisis las consideraciones y argumentaciones en que basaron sus resoluciones los Tribunales Colegiados contendientes.

I.I.L. consideraciones del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito al resolver la revisión penal número 103/2007, interpuesta por **********, ********** y **********, en lo que aquí interesa, son del tenor siguiente:

"... Expuesto lo anterior es necesario precisar si las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en la integración de una averiguación previa, específicamente la negativa a declarar prescrita la acción penal, le causan algún perjuicio al gobernado, actualizándose el interés jurídico que se requiere para promover el juicio de amparo y, para ello, es necesario tener en consideración lo que establece el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que, en la parte que interesa, textualmente dispone lo siguiente:

"‘Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato.’

"En dicho precepto se impone al Ministerio Público las facultades y también obligaciones de investigación y persecución de los delitos, auxiliándose de una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato; también es importante tener en consideración que la averiguación previa constituye medularmente una investigación a través de la cual la autoridad ministerial ordena la práctica de diligencias a fin de acreditar la existencia de un delito y comprobar la probable responsabilidad de una persona en su comisión para ejercer la acción penal ante el órgano jurisdiccional mediante la instauración del proceso penal en su contra con el propósito de que se aplique la pena o medida de seguridad correspondiente, por tal razón se ha considerado que uno de los principios que medularmente rige a dicho procedimiento es el de ‘sigilo’, pues conforme al principio acusatorio en el que descansa el sistema penal mexicano consagrado en el referido ordinal 21 de la Carta Magna, se insiste, constitucionalmente se impone al Ministerio Público la obligación de acreditar en la averiguación previa los elementos del delito y la probable responsabilidad del imputado, debiendo necesariamente buscar y presentar las pruebas que acrediten y comprueben dichos requisitos y en contraposición el inculpado goza del derecho de defensa que se le otorga para acreditar la inexistencia del delito, desvirtuando las pruebas aportadas por el representante social, lo que constituye una facultad potestativa, ya que en todo momento subsiste la carga del órgano investigador, en todos los delitos, de comprobar su actualización y, por esas razones la Suprema Corte ha sostenido el criterio que, por regla general, la integración de la averiguación previa no es susceptible de control constitucional, como se advierte de la tesis CXXXV/2004 de la Primera S., publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, diciembre de 2004, Novena Época, visible en la página trescientos cincuenta y uno, que a la letra dice:

"‘ACCIÓN PENAL. LA INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN SOBRE EL EJERCICIO DE AQUÉLLA, NO LE IRROGAN PERJUICIO ALGUNO AL QUEJOSO, POR LO QUE NO PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone al Ministerio Público la facultad y obligación de investigar y perseguir los delitos, lo cual se da a través de las etapas de averiguación previa y de ejercicio de la acción penal. En este sentido, es indudable que no procede el juicio de amparo indirecto promovido contra la integración de la averiguación previa y el ejercicio de la acción penal, ya que en dicha fase procedimental no le irrogan al quejoso perjuicio alguno pues éste se materializaría hasta que la autoridad judicial que conozca de la causa penal determine si resulta procedente o no librar la correspondiente orden de aprehensión; estimar lo contrario, sería tanto como entorpecer dichas facultades y obligaciones conferidas al Ministerio Público, anteponiendo el interés particular al de la sociedad.’

"En tal contexto se ha estimado que la impugnación, a través del juicio de amparo indirecto, de los actos acaecidos durante la averiguación previa debe ser casuística, con la finalidad de preservar la función indagatoria, tomando en consideración fundamentalmente si aquéllos constituyen o no actos cuyos efectos podrán o no ser desvirtuados o contrarrestados a través del proceso judicial; por tanto aquellas irregularidades relacionadas con la manera como el órgano acusador sustenta algún hecho no son susceptibles de ser combatidos a través del juicio constitucional, pues si por una parte el Ministerio Público por mandato constitucional goza de las facultades de investigar los delitos y, por otra tiene la obligación de acreditarlos, es posible establecer que los actos que de manera habitual tienen verificativo dentro del desarrollo de una indagatoria para su debida integración, por ser susceptibles sus efectos de ser posteriormente contrarrestados o anulados no le irrogan un perjuicio al quejoso, en virtud que éste, en todo caso, se materializa hasta que la autoridad judicial, a quien corresponda conocer de la causa penal, determine si resulta procedente o no librar la correspondiente orden de aprehensión, pues estimar lo contrario sería entorpecer dichas facultades y obligaciones que constitucionalmente se le confieren a la autoridad investigadora anteponiendo el interés particular al de la sociedad.

"En esa tesitura la omisión del Ministerio Público a declarar prescrita la acción penal no constituye un acto que pueda ser combatido a través del juicio de amparo indirecto, pues si bien es cierto que la figura de la prescripción es de orden público que debe ser revisada de oficio; sin embargo, en la integración de la averiguación previa no acontece de tal forma, pues en principio el órgano persecutor debe realizar diversas diligencias para determinar la existencia o no de un delito, así como la probable responsabilidad del inculpado en su comisión y, por tanto, podría dictar diversas resoluciones como el no ejercicio de la acción penal, la reserva o, en su caso ejercer la acción penal y en este último supuesto estaría a expensas de lo que determine el Juez de librar o negar la orden de aprehensión solicitada.

"En tal contexto se concluye que a la parte recurrente no le afecta en su esfera jurídica el acto reclamado, pues para acudir válidamente al juicio de garantías es necesario comprobar fehacientemente que a través del acto de aplicación, la respectiva hipótesis normativa se concretó expresa o implícitamente en su perjuicio, ya que tal hecho no puede derivar de meras presunciones, dicho de otra manera, debe de existir como presupuesto que el acto reclamado haya irrumpido en la individualidad del gobernado al grado de ocasionarle un agravio en su esfera jurídica, ya sea que se le aplique formal o materialmente, de manera escrita o de hecho, pues sólo basta que dicho ordenamiento materialice sus efectos en el mundo fáctico y altere el ámbito jurídico de la persona para que se estime aplicada, situación que no acontece en el caso a estudio en atención a los razonamientos expuestos en los párrafos que preceden.

"Es aplicable la tesis 1a. CXXXV/2004 de la mencionada S., publicada en la fuente en comento, Tomo XX, diciembre de 2004, Novena Época, visible en la página trescientos cincuenta y uno, que a la letra dice: ‘ACCIÓN PENAL. LA INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN SOBRE EL EJERCICIO DE AQUÉLLA, NO LE IRROGAN PERJUICIO ALGUNO AL QUEJOSO, POR LO QUE NO PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.’."

II. Por su parte, el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito, al resolver la improcedencia en revisión penal número 184/2007, interpuesta por ********** en lo que aquí interesa, sostuvo:

"El impetrante señaló tres actos reclamados que atribuyó también a un número igual de autoridades, los cuales son:

"A) Del delegado estatal de la Procuraduría General de la República, reclamo la autorización del dictamen que recayó a la consulta de no ejercicio de la acción penal que le formuló la agente del Ministerio Público de la Federación Investigadora adscrita a la Agencia Mixta ‘A’ cuya denominación el día del presente es agente del Ministerio Público de la Federación adscrita a la Unidad Mixta de Atención al Narcomenudeo de Procedimientos Penales ‘B’, contenida en oficio 677/2004 de fecha cuatro de noviembre de dos mil cuatro, considerándola improcedente. B) De la agente del Ministerio Público de la Federación habilitada como auxiliar del Procurador General de la República, reclamo la determinación y elaboración del dictamen que recayó a la consulta de no ejercicio de la acción penal que le formuló la agente del Ministerio Público de la Federación Investigadora adscrita a la Agencia Mixta ‘A’, cuya denominación el día del presente es agente del Ministerio Público de la Federación adscrita a la Unidad Mixta de Atención al Narcomenudeo de Procedimientos Penales ‘B’, contenida en oficio 677/2004 de fecha cuatro de noviembre de dos mil cuatro, resolviendo su improcedencia. C) De la agente del Ministerio Público de la Federación adscrita a la Unidad Mixta de Atención al Narcomenudeo de Procedimientos Penales ‘B’, reclamó el acuerdo dictado en los autos de la averiguación previa PGR/GTO/LEON MIXTA-A/174/2003, por el que tiene por recibido el dictamen a que recayó a la consulta de no ejercicio de la acción penal que formuló, contenido en oficio 677/2004 de fecha cuatro de noviembre de dos mil cuatro, ordenando continuar con la integración y perfeccionamiento de la indagatoria.’

"De acuerdo a lo anterior, aunque es cierto, como lo precisó el Juez de Distrito, que la parte quejosa señala como acto reclamado la autorización del dictamen que recayó a la consulta de no ejercicio de la acción penal formulada por la agente del Ministerio Público de la Federación investigadora adscrita a la Agencia Mixta ‘A’, contenida en el oficio 677/2004, de cuatro de noviembre de dos mil cuatro, donde se consideró improcedente, y por ende, se ordenó la prosecución de la indagatoria contenida en la averiguación previa PGR/GTO/LEON MIXTA-A/174/2003; también lo es que de la lectura integral de la demanda de amparo, se desprende que reclama no la prosecución de la averiguación previa, sino la decisión de las autoridades ministeriales de estimar no prescrita la acción penal, tal como se advierte de la lectura de los conceptos de violación, donde incluso se cita aquella parte del acto impugnado donde se exponen las razones de tal determinación.

"En ese tenor, si bien (sic) la resolución combatida se contiene formalmente en un acto donde el Ministerio Público de la Federación, consideró improcedente autorizar la correspondiente consulta de no ejercicio de la acción penal, lo cual, lógicamente, tiene por consecuencia la continuación de la averiguación previa, también lo es que el origen de esta decisión, se fincó en la aseveración de que la acción penal aún no está prescrita.

"Por consiguiente, si el acto reclamado no es aquel que precisó el Juez de Distrito, las causas de improcedencia que invocó no pueden ser acertadas, precisamente porque partió de un supuesto equívoco y, por ende, se pronunció acerca de algo que no reclamó la parte quejosa, de modo que asiste razón al recurrente al afirmar que la sola confección formal del acto reclamado (no autorización de la consulta de no ejercicio de la acción penal) no es suficiente para estimar improcedente la acción constitucional.

"En consecuencia, si el acto reclamado por el quejoso lo es la decisión de la autoridad de declarar no prescrita la acción penal, no puede juzgarse a priori si ese acto no afecta alguna garantía individual del quejoso o bien si éste no tiene interés jurídico para impugnar tal decisión, porque tal resolución afecta directamente la continuación del procedimiento en su etapa de averiguación previa cuyas repercusiones sufre el indiciado y con ello puede violarse alguna de las garantías de seguridad jurídica relacionadas con su derecho a que se le administre justicia en forma pronta y expedita, circunstancias que desde luego impiden que se actualice alguna causal de improcedencia de manera manifiesta e indudable como lo exige el artículo 145 de la Ley de Amparo.

"Lo anterior es así, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia de la Suprema Corte nos dice que el tema de la prescripción es de estudio preferente y oficioso, sobre todo en el juicio de amparo donde dado el principio de suplencia de la queja prevista por el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, el Juez de Distrito tiene la obligación de analizar dicho tema, todo lo cual se desprende de la tesis de jurisprudencia 62/99 invocada por el recurrente (tanto en sus conceptos de violación como en sus agravios) sustentada por la Primera S. de ese Máximo Tribunal, consultable en la página 328, del Tomo IX, mayo de 1999, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, de rubro y texto:

"‘PRESCRIPCIÓN, EL JUEZ DE AMPARO DEBE ANALIZARLA CUANDO SE RECLAMA LA ORDEN DE APREHENSIÓN. POR SER FIGURA PROCESAL DE ORDEN PÚBLICO, SU ESTUDIO ES PREFERENTE Y OFICIOSO. Al combatir el libramiento de una orden de aprehensión como acto reclamado en el juicio de garantías, el quejoso está compareciendo ante los órganos de la autoridad pública en relación con el mandamiento de captura que se está reclamando y siendo la prescripción una figura procesal de estudio preferente y oficioso, el Juez de Distrito tiene la obligación de analizar tanto la legalidad del acto reclamado como los aspectos de competencia, requisitos de procedibilidad, causas de extinción de la acción penal, etc., obligación que en tratándose del juicio de garantías en materia penal, es más amplia, dado que el artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo previene la suplencia de la queja aun la total, en beneficio del reo, es decir, ante la ausencia de conceptos de violación, por lo que si la violación alegada en agravio del quejoso, consiste en no haber cumplido la autoridad responsable con la obligación de declarar de oficio y aun sin haberse hecho valer, la extinción de la acción penal por prescripción, ya que antes de emitir un mandamiento de captura el Juez responsable, debe percatarse si la acción penal se encuentra o no prescrita, en virtud de que, de darse el primer supuesto, si se libra la orden de aprehensión, el acto deviene inconstitucional y conforme lo dispone el artículo 78 de la Ley de Amparo, el acto debe analizarse tal y como aparezca probado ante la responsable, esto es, a no allegarse de más pruebas que le permitan conocer los hechos, que de aquellas que formen parte de la averiguación previa. Por otra parte, en relación al amparo directo, la propia ley de la materia, en su artículo 183, exige que el tribunal supla la deficiencia de la queja cuando estando prescrita la acción penal, el quejoso no la alegue; al existir la misma razón jurídica en el amparo indirecto, no hay obstáculo para realizar su estudio, sobre todo si lo alega el quejoso y las constancias en que se apoya el acto reclamado son aptas y suficientes para dicho examen.’

"Aunado a lo anterior, respecto a la procedencia del juicio de amparo contra actos dentro de la averiguación previa, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que es procedente, sólo si se trata de actos del Ministerio Público por medio de los cuales se restringen la libertad, derechos o posesiones de los acusados; tal criterio se desprende de la tesis de jurisprudencia número 59, sustentada por la Primera S. de ese Alto Tribunal, consultable en la página 33, del Tomo II, del A. de 1995, cuyo rubro y texto son:

"‘AVERIGUACIONES PENALES. La simple iniciación del proceso y las demás diligencias practicadas en la averiguación de un delito, si no restringen la libertad, derechos o posesiones de los acusados, no pueden importar una violación de garantías.’

"Jurisprudencia conforme a la cual, cuando los actos emitidos por el Ministerio Público en la averiguación previa restrinjan la libertad, los derechos o posesiones de los acusados pueden importar una violación de garantías, lo que desde luego puede dar la pauta para la procedencia del juicio de amparo.

"La idea anterior se robustece si se tiene en cuenta que el Ministerio Público, no debe ejercitar acción penal cuando la responsabilidad penal se halla extinguido legalmente, o bien debe promover el sobreseimiento, entre otros casos, cuando la pretensión punitiva esté legalmente extinguida, tal como se desprende de los artículos 137 y 138 del Código Federal de Procedimientos Penales, los cuales establecen:

"‘Artículo 137. El Ministerio Público no ejercitará la acción penal:

"‘I. Cuando la conducta o los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito, conforme a la descripción típica contenida en la Ley Penal;

"‘II. Cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participación en la conducta o en los hechos punibles, y sólo por lo que respecta a aquél;

"‘III. Cuando, aún pudiendo ser delictivos la conducta o los hechos de que se trate, resulte imposible la prueba de su existencia por obstáculo material insuperable;

"‘IV. Cuando la responsabilidad penal se halla extinguida legalmente, en los términos del Código Penal; y

"‘V. Cuando de las diligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal.’

"‘Artículo 138. El Ministerio Público promoverá el sobreseimiento y la libertad absoluta del inculpado, cuando durante el proceso aparezca que la conducta o los hechos no son constitutivos de delito, conforme a la descripción típica contenida en la ley penal; que el inculpado no tuvo participación en el delito que se persigue; que la pretensión punitiva está legalmente extinguida, o que existe en favor del inculpado una causa excluyente de responsabilidad.’

"Hipótesis que dan luz acerca de que la autoridad ministerial tiene facultades para decidir acerca de la prescripción de la acción penal y hacerla valer en el procedimiento penal, de ahí que es factible que la resolución que dicte al respecto puede importar una violación de garantías.

"Finalmente debe precisarse que si bien es cierto la resolución reclamada ocurre durante el trámite de la averiguación previa, por lo cual no podría considerarse un acto definitivo para efectos del amparo, lo cierto es que si partimos, como se dijo, de que la prescripción es un tema de estudio preferente y oficioso que debe estudiarse en cualquier etapa del procedimiento penal, no existe razón legal para esperar que la averiguación se resuelva en definitiva, pues al incidir de manera directa en la continuación del procedimiento penal, lo que desde luego tiene repercusiones en la libertad del procesado, es innecesario esperar hasta que se consignen los hechos y se resuelva sobre la orden de aprehensión.

"Al respecto es aplicable en lo conducente la tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 23, del T.X., mayo de 2006, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, del tenor literal:

"‘ACCIÓN PENAL. PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA LA DETERMINACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA DE NUEVO LEÓN, COMO TITULAR DEL MINISTERIO PÚBLICO, EN LA QUE NIEGA AL INCULPADO LA SOLICITUD DE LA EXTINCIÓN DE AQUÉLLA (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 387 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN). El citado precepto establece que se perseguirá de oficio y se aplicarán las sanciones del delito de fraude establecido en el diverso 385 del referido código, en los supuestos ahí previstos, y en su último párrafo que textualmente dispone: "Cuando la persona responsable de las hipótesis comprendidas en este artículo, satisfaga, a juicio de las autoridades competentes, todos los requisitos señalados en las leyes relativas a fraccionamientos y edificaciones, a solicitud expresa del C. Procurador de Justicia del Estado, se declarará extinguida la acción penal.". En ese sentido, y en atención a que el artículo 11 de la Ley de Amparo señala que es autoridad responsable la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto reclamado, se concluye que para los efectos de la procedencia del juicio de amparo, el procurador general de Justicia del Estado de Nuevo León, como titular del Ministerio Público, tiene el carácter de autoridad responsable, pues en términos del artículo 387 del Código Penal de la mencionada entidad, es la única reconocida legalmente para resolver la solicitud planteada por parte del procesado sobre la declaración de la extinción de la acción penal; de ahí que cuando niega dicha solicitud, esa determinación constituye una decisión de imperio susceptible de violentar garantías individuales del quejoso y, consecuentemente, en su contra procede el juicio de amparo indirecto, incluso si la resolución se formula cuando el Ministerio Público adquirió el carácter de parte en el proceso penal, pues al incidir de manera directa en la continuación del proceso y, por ende, en la libertad del procesado, es innecesario esperar hasta el dictado de la sentencia definitiva que ponga fin al juicio natural.’

"Consecuentemente, que al resultar fundados los agravios propuestos, lo procedente es revocar el auto que se revisa y ordenar al Juez de Distrito admitir la demanda de amparo promovida por ********** Lo anterior, sin perjuicio de que en caso de existir una diversa causal de improcedencia respecto de cada uno de los actos que en lo individual se le reclaman, resuelva lo que en derecho proceda. ..."

El anterior criterio quedó sintetizado en la tesis aislada XVI.P.12 P, cuyo tenor es el siguiente:

"No. Registro: 170,661

"Tesis aislada

"Materia(s): Penal

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"XXVI, diciembre de 2007

"Tesis: XVI.P.12 P

"Página: 1766

"PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. CONTRA LA RESOLUCIÓN EMITIDA EN EL TRÁMITE DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA QUE LA NIEGA PROCEDE EL AMPARO INDIRECTO, SIN QUE SEA NECESARIO ESPERAR A QUE ÉSTA SE RESUELVA EN DEFINITIVA, POR TRATARSE DE UN TEMA DE ESTUDIO PREFERENTE Y OFICIOSO QUE DEBE ATENDERSE EN CUALQUIER ETAPA DEL PROCEDIMIENTO PENAL. De conformidad con la tesis de jurisprudencia 1a./J. 62/99, sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de Nación, consultable en la página 316 del Tomo X, noviembre de 1999, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: ‘PRESCRIPCIÓN, EL JUEZ DE AMPARO DEBE ANALIZARLA CUANDO SE RECLAMA LA ORDEN DE APREHENSIÓN. POR SER FIGURA PROCESAL DE ORDEN PÚBLICO, SU ESTUDIO ES PREFERENTE Y OFICIOSO.’, el tema de la prescripción es de estudio preferente y oficioso, sobre todo en el juicio de garantías donde rige el principio de suplencia de la queja previsto por el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo. Por otro lado, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el juicio de amparo en la vía indirecta es procedente, cuando los actos emitidos por el Ministerio Público en la averiguación previa restrinjan la libertad, los derechos o posesiones de los acusados que puedan importar una violación de garantías; además de la facultad que éste tiene para no ejercitar la acción penal cuando la responsabilidad penal se haya extinguido legalmente, o bien, para promover el sobreseimiento, entre otros casos, cuando la pretensión punitiva esté legalmente extinguida, como se advierte de los artículos 137 y 138 del Código Federal de Procedimientos Penales. De acuerdo con lo anterior, se concluye que la resolución ministerial dictada al respecto puede importar una violación de garantías contra la cual procede el juicio de amparo en vía indirecta, al afectar directamente la continuación del procedimiento en su etapa de averiguación previa, cuyas repercusiones sufre el indiciado y con ello puede violarse alguna de las garantías de seguridad jurídica relacionadas con su derecho a que se le administre justicia en forma pronta y expedita; sin que sea óbice que la resolución reclamada ocurra durante el trámite de la averiguación previa, por lo cual podría no considerarse un acto definitivo para efectos del juicio de amparo, empero al ser la prescripción un tema de estudio preferente y oficioso que debe atenderse en cualquier etapa del procedimiento penal, no existe razón legal para esperar que la averiguación se resuelva en definitiva, al incidir de manera directa en la continuación del procedimiento penal, lo que desde luego tiene repercusiones en la libertad del procesado, por lo que es innecesario esperar hasta que se consignen los hechos y se resuelva sobre la orden de aprehensión.

"Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito.

"Amparo en revisión (improcedencia) 184/2007. 20 de septiembre de 2007. Mayoría de votos. Disidente: Á.M.S.. Ponente: A.M.P. de León. Secretario: J.A.G. del Río."

CUARTO. Como una cuestión previa a resolver la existencia de la contradicción de criterios denunciada, debe señalarse que para que se surta su procedencia, es necesario que las posiciones opuestas se susciten en un mismo plano de análisis, de modo que no basta atender a la conclusión del razonamiento, sino que es necesario tener en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas que por su enlace lógico son fundamento del criterio asumido, ya que únicamente cuando exista tal coincidencia, puede presentarse una contradicción de tesis.

Asimismo, al estudiar las circunstancias aludidas se debe distinguir entre las que sirven de fundamento a los criterios emitidos, de aquellas que aun cuando aparentemente son sustento de las consideraciones respectivas, no constituyen un presupuesto lógico del razonamiento.

En otros términos, se actualiza la contradicción de tesis, cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis de jurisprudencia que es del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la S. que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

Cabe señalar que, aun cuando los criterios sustentados por los tribunales contendientes no constituyen jurisprudencia debidamente integrada, ello no es requisito indispensable para proceder a su análisis y establecer si existe la contradicción planteada y, en su caso, cuál es el criterio que debe prevalecer, siendo aplicable la tesis emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos datos, rubro y texto, son:

"Octava Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"83, noviembre de 1994

"Tesis: P. L/94

"Página: 35

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS. Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así."

Precisado lo anterior, debe examinarse si se acreditan o no los extremos a que se refieren los incisos anteriores, entre los criterios sustentados por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión RP. 103/2007, y por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito, al resolver la improcedencia en revisión penal 184/2007.

Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Amparo en revisión RP. 103/2007.

a) El Tribunal Colegiado del conocimiento sostiene que para precisar si las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en la integración de una averiguación previa, específicamente la negativa a declarar prescrita la acción penal, le causa algún perjuicio al gobernado, se debe considerar que si bien es cierto que la figura de la prescripción es de orden público y que debe ser revisada de oficio; sin embargo, en la integración de la averiguación previa no acontece de tal forma, pues en principio el órgano persecutor debe realizar diversas diligencias para determinar la existencia o no de un delito, así como la probable responsabilidad del inculpado en su comisión y, por tanto, podría dictar diversas resoluciones como el no ejercicio de la acción penal, la reserva o, en su caso ejercer la acción penal y en este último supuesto estaría a expensas de lo que determine el Juez de librar o negar la orden de aprehensión solicitada, por lo que en todo caso, el perjuicio que podría resentir el quejoso, se materializa hasta que la autoridad judicial, a quien corresponda conocer de la causa penal, determine si resulta procedente o no librar la correspondiente orden de aprehensión, pues estimar lo contrario sería entorpecer dichas facultades y obligaciones que constitucionalmente se le confieren a la autoridad investigadora anteponiendo el interés particular al de la sociedad.

b) Que para acudir al juicio de amparo es necesario comprobar fehacientemente que a través del acto de aplicación, la respectiva hipótesis normativa se concretó expresa o implícitamente en su perjuicio, ya que tal hecho no puede derivar de meras presunciones, esto es, que el acto reclamado haya irrumpido en la individualidad del gobernado al grado de ocasionarle un agravio en su esfera jurídica, ya sea que se le aplique formal o materialmente, de manera escrita o de hecho, pues sólo basta que dicho ordenamiento materialice sus efectos en el mundo fáctico y altere el ámbito jurídico de la persona para que se estime aplicada, situación que no acontece en el caso.

2. El Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito, al resolver la improcedencia en revisión penal número 184/2007, en síntesis, sostuvo:

a) Si el acto reclamado se contiene formalmente en un acto donde el Ministerio Público de la Federación decide no declarar prescrita la acción penal, no puede juzgarse a priori si ese acto no afecta alguna garantía individual del quejoso o bien si éste no tiene interés jurídico para impugnar tal decisión, porque tal resolución afecta directamente la continuación del procedimiento en su etapa de averiguación previa cuyas repercusiones sufre el indiciado y con ello puede violarse alguna de las garantías de seguridad jurídica relacionadas con su derecho a que se le administre justicia en forma pronta y expedita, circunstancias que impiden que se actualice alguna causal de improcedencia de manera manifiesta.

b) Sostiene que esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha determinado en jurisprudencia que el tema de la prescripción es de estudio preferente y oficioso sobre todo en el juicio de amparo donde dado el principio de suplencia de la queja prevista por el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, el Juez de Distrito tiene la obligación de analizar dicho tema, lo que se desprende de la tesis de jurisprudencia 62/99, consultable en la página 328 (sic) del Tomo IX (sic) mayo (sic) de 1999, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que aparece bajo el rubro: "PRESCRIPCIÓN, EL JUEZ DE AMPARO DEBE ANALIZARLA CUANDO SE RECLAMA LA ORDEN DE APREHENSIÓN. POR SER FIGURA PROCESAL DE ORDEN PÚBLICO, SU ESTUDIO ES PREFERENTE Y OFICIOSO."

c) Que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que es procedente el juicio de amparo contra actos dentro de la averiguación previa, sólo si se trata de actos del Ministerio Público por medio de los cuales se restringen la libertad, derechos o posesiones de los acusados, y que tal criterio se desprende de la tesis de jurisprudencia número 59, sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 33, del Tomo II, del A. de 1995, cuyos rubro y texto son: "AVERIGUACIONES PENALES. La simple iniciación del proceso y las demás diligencias practicadas en la averiguación de un delito, si no restringen la libertad, derechos o posesiones de los acusados, no pueden importar una violación de garantías."

d) En ese sentido, cuando los actos emitidos por el Ministerio Público en la averiguación previa restrinjan la libertad, los derechos o posesiones de los acusados pueden importar una violación de garantías, lo que desde luego puede dar la pauta para la procedencia del juicio de amparo.

e) Que lo anterior se robustece si se tiene en cuenta que el Ministerio Público, no debe ejercitar acción penal cuando la responsabilidad penal se halla (sic) extinguido legalmente, o bien debe promover el sobreseimiento, entre otros casos, cuando la pretensión punitiva esté legalmente extinguida.

f) De los artículos 137 y 138 del Código Federal de Procedimientos Penales, se desprende que la autoridad ministerial tiene facultades para decidir acerca de la prescripción de la acción penal y hacerla valer en el procedimiento penal, de ahí que es factible que la resolución que dicte al respecto puede importar una violación de garantías.

g) Si bien es cierto, la resolución reclamada ocurre durante el trámite de la averiguación previa, por lo cual no podría considerarse un acto definitivo para efectos del amparo, lo cierto es que si partimos de que la prescripción es un tema de estudio preferente y oficioso que debe estudiarse en cualquier etapa del procedimiento penal, no existe razón legal para esperar que la averiguación previa se resuelva en definitiva, pues al incidir de manera directa en la continuación del procedimiento penal, tiene repercusiones en la libertad del procesado, por lo que es innecesario esperar hasta que se consignen los hechos y se resuelva sobre la orden de aprehensión.

h) Cita como apoyo la tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 23, del T.X., mayo de 2006, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, cuyo rubro es: "ACCIÓN PENAL. PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA LA DETERMINACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA DE NUEVO LEÓN, COMO TITULAR DEL MINISTERIO PÚBLICO, EN LA QUE NIEGA AL INCULPADO LA SOLICITUD DE LA EXTINCIÓN DE AQUÉLLA (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 387 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN)."

QUINTO. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que sí existe la contradicción de criterios denunciada, por las siguientes razones:

I. Atendiendo al primero de los elementos que deben colmarse para satisfacer la existencia de una contradicción de tesis, se debe observar que los órganos contendientes examinaron y resolvieron cuestiones jurídicas esencialmente iguales y adoptaron criterios discrepantes, esto es, el tópico abordado por ambos tribunales fue en el sentido de que si resulta procedente o no el juicio de amparo en contra de la negativa del Ministerio Público a declarar la prescripción de la acción penal durante la averiguación previa, arribando a conclusiones antagónicas, de conformidad con lo siguiente:

• El Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, sostuvo que resulta improcedente el juicio de amparo en contra de la negativa del Ministerio Público a declarar prescrita la acción penal durante la averiguación previa, pues sostiene que no le causa algún perjuicio al gobernado, en virtud de que si bien es cierto que la figura de la prescripción es de orden público y que debe ser revisada de oficio; en la integración de la averiguación previa no acontece de tal forma, pues en principio el órgano persecutor debe realizar diversas diligencias para determinar la existencia o no de un delito, así como la probable responsabilidad del inculpado en su comisión y, por tanto, podría dictar diversas resoluciones como el no ejercicio de la acción penal, la reserva o, en su caso ejercer la acción penal y en este último supuesto estaría a expensas de lo que determine el Juez de librar o negar la orden de aprehensión solicitada, por lo que en todo caso, el perjuicio que podría resentir el quejoso, se materializa hasta que la autoridad judicial, a quien corresponda conocer de la causa penal, determine si resulta procedente o no librar la correspondiente orden de aprehensión, pues estimar lo contrario sería entorpecer dichas facultades y obligaciones que constitucionalmente se le confieren a la autoridad investigadora anteponiendo el interés particular al de la sociedad.

• Por su parte el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito, consideró que si el acto reclamado por el quejoso es la decisión de la autoridad de declarar no prescrita la acción penal, procede en su contra el juicio de amparo, en virtud de que no puede juzgarse a priori si ese acto no afecta alguna garantía individual del quejoso o bien si éste no tiene interés jurídico para impugnar tal decisión, porque tal resolución afecta directamente la continuación del procedimiento en su etapa de averiguación previa, lo que desde luego tiene repercusiones en la libertad del procesado, por lo que es innecesario esperar hasta que se consignen los hechos y se resuelva sobre la orden de aprehensión, pues debe tomarse en cuenta que el Ministerio Público no debe ejercitar la acción penal cuando la responsabilidad penal se haya extinguido legalmente, o bien debe promover el sobreseimiento, entre otros casos, cuando la pretensión punitiva esté legalmente extinguida.

En este orden de ideas, es claro que los Tribunales Colegiados abordan la misma problemática, llegando a conclusiones contrarias o discrepantes, por lo que sí se colma el primer requisito.

II. Por lo que ve al segundo requisito establecido para el planteamiento de la presente contradicción, éste versa sobre el hecho de que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas, esto se puede dilucidar al hacer el siguiente análisis:

El razonamiento vertido por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en la resolución de mérito, radica en esencia en la afirmación de que no procede el juicio de amparo en contra de la negativa del Ministerio Público a declarar prescrita la acción penal durante la averiguación previa, pues no le causa algún perjuicio al gobernado, en virtud de que el órgano persecutor debe realizar diversas diligencias para determinar la existencia o no de un delito, así como la probable responsabilidad del inculpado en su comisión y, por ello, podría dictar diversas resoluciones como el no ejercicio de la acción penal, la reserva o, en su caso ejercer la acción penal, y en todo caso, el perjuicio que podría resentir el quejoso, se materializa hasta que la autoridad judicial, a quien corresponda conocer de la causa penal, determine si resulta procedente o no librar la correspondiente orden de aprehensión.

Por su parte el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito, de manera toral sostiene que es procedente el juicio de amparo en contra de la decisión del Ministerio Público de declarar no prescrita la acción penal, durante la averiguación previa, en virtud de que no puede juzgarse a priori, si ese acto no afecta alguna garantía individual del quejoso o bien si éste no tiene interés jurídico para impugnar tal decisión, porque tal resolución afecta directamente la continuación de dicha averiguación previa, lo que desde luego tiene repercusiones en la libertad del procesado, por lo que es innecesario esperar hasta que se consignen los hechos y se resuelva sobre la orden de aprehensión, pues debe tomarse en cuenta que el Ministerio Público no debe ejercitar la acción penal cuando la responsabilidad penal se haya extinguido legalmente, o bien debe promover el sobreseimiento, entre otros casos, cuando la pretensión punitiva esté legalmente extinguida.

De un comparativo realizado a los anteriores argumentos, se colige que se parte de distintos razonamientos, toda vez que las resoluciones son analizadas desde puntos de vista diferentes, esto es, se dan tratamientos diferentes a un mismo planteamiento.

Así las cosas, al tratarse de un mismo planteamiento y dar un tratamiento diverso a éste, se surte entonces el presente requisito.

III. Por lo que toca a la tercera condición, ésta deberá colmarse siempre y cuando los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos, así, de la lectura integral de las ejecutorias confrontadas, se evidencia que queda colmado este punto.

Lo anterior nos permite concluir que sí existe contradicción de tesis entre los criterios propuestos, toda vez que ambos órganos colegiados se pronunciaron en términos generales en un mismo sentido y arribaron a soluciones antagónicas, surtiéndose, por ende, los elementos requeridos para la existencia de ésta. De conformidad con lo expuesto en esta consideración, la materia de estudio de fondo del presente asunto quedará limitada a determinar si es procedente o no, el juicio de amparo en contra de la negativa del Ministerio Público de declarar la prescripción de la acción penal durante la averiguación previa.

SEXTO. Establecido lo anterior, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a las consideraciones que enseguida se expresan.

Conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho, y para ello, se prevé la existencia de tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.

Con lo que se proclama el derecho de todas las personas de acudir a un tribunal a efecto de que se le administre justicia, y la obligación correlativa de la autoridad de atender esa solicitud conforme a derecho, y en términos generales, será a través de la figura de la acción que se excite al tribunal correspondiente para iniciar y substanciar un procedimiento seguido en forma de juicio.

Al respecto, es de precisar que por lo que hace a la materia penal, en nuestro sistema jurídico, la acción penal es la potestad jurídica que el Estado delega en un órgano específico (Ministerio Público), para exigir del poder jurisdiccional una decisión concreta respecto a una relación jurisdiccional material del derecho penal, que en el caso de condena, actualiza la pretensión punitiva del propio Estado, esto es, la facultad que tiene reservada el Estado para perseguir y sancionar la comisión de los delitos, por lo que la acción penal no puede concebirse, sino en relación a un determinado hecho correspondiente a una figura de delito y es en virtud del ejercicio de la acción penal, que el órgano jurisdiccional instaura un proceso en contra del presunto responsable de la comisión del delito, por lo que el ejercicio de la acción penal, por parte del Ministerio Público, se constituye en un presupuesto indispensable para la instauración del proceso penal, pues sin ésta, no podrá iniciarse dicho proceso.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 constitucional, el Ministerio Público posee el monopolio de la persecución de los delitos, como función propia y privativa, en cualquiera de sus fases de investigación, persecución o acusación y corresponde a la autoridad jurisdiccional, emitir la resolución correspondiente respecto de la comprobación de la comisión del delito y la responsabilidad del procesado.

Sin embargo, esa facultad de perseguir y sancionar delitos, tiene ciertas limitaciones fijadas por el propio Estado, conforme a las cuales, se obliga a no perseguir y sancionar a los autores de determinados hechos delictivos, como sucede en el caso específico de que se actualice la prescripción de la acción penal, la cual puede ser definida como el fenómeno jurídico penal por el que, en razón del simple transcurso del tiempo y la inactividad del Ministerio Público, se limita la facultad represiva del Estado, al impedírsele el ejercicio de la acción persecutoria o la ejecución de las sanciones impuestas.

Lo que trae como consecuencia que al actualizarse dicha figura, el Ministerio Público se encuentre imposibilitado para ejercer la acción penal, tal y como se establece en el artículo 137, fracción IV, del Código Federal de Procedimientos Penales, en el que literalmente se ordena lo siguiente:

"Artículo 137. El Ministerio Público no ejercitará la acción penal:

"...

"IV. Cuando la responsabilidad penal se halla extinguida legalmente, en los términos del Código Penal."

En ese orden, la prescripción penal, por la esencia misma del ordenamiento citado, opera coactivamente, toda vez que es un mandato impuesto por el Estado para que el órgano delegado, específicamente, la institución del Ministerio Público, conforme al artículo 21 constitucional, se abstenga de toda acción represiva del delito, e incluso de acuerdo con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 138 del código adjetivo citado, tiene la obligación de promover el sobreseimiento y la libertad absoluta del inculpado, cuando durante el proceso se extinga legalmente la pretensión punitiva; motivo por el que la figura de la prescripción se aplica de oficio y en cualquier grado y Estado de la causa, lo que genera de manera correlativa para el indiciado o procesado, el derecho individual subjetivo de exigir el cumplimiento de esas obligaciones, y en el supuesto de que se actualice la prescripción, gozar de la libertad absoluta, esto es, de no estar sujeto a una investigación o procedimiento de carácter penal.

En ese orden, por lo que hace a la prescripción de la acción que se suscite durante la averiguación previa, es de señalar que, si bien, en todo momento subsiste la carga del órgano investigador, de comprobar la actualización de un delito, también se encuentra obligado a constatar, si en el caso concreto, no se ha extinguido la acción persecutoria, antes de pretender su ejercicio, pues independientemente de que como se señaló, ello genera de manera correlativa, el derecho del indiciado a exigir el cumplimiento de esa obligación, la continuación del procedimiento en su etapa de averiguación previa, repercute en la libertad de éste, toda vez que no será absoluta mientras esté sujeto a investigación.

Lo anterior encuentra sustento en la parte conducente de la tesis de esta Primera S., cuyos rubro y contenido son los siguientes:

"Materia(s): Penal

"Sexta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Segunda Parte, CXXX

"Tesis:

"Página: 19

"PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Para que opere el fenómeno de la prescripción en cuanto a la acción persecutoria, la ley alude al término medio aritmético de la pena, que se ha interpretado como deducible de la individualización legal correspondiente a las entidades delictivas consumadas, pero sin modalidades. la acción penal es la potestad jurídica que el Estado delega en un órgano específico para exigir del poder jurisdiccional una decisión concreta respecto a una relación jurídico material de derecho penal, que en el caso de condena actualiza la pretensión punitiva del propio Estado. La acción penal no puede concebirse, sino en relación a un determinado hecho correspondiente a una figura de delito; de ahí que se afirme que del delito surge la acción penal, o más propiamente de la sospecha del delito. Se considera que la prescripción implica la cesación de la potestad punitiva del Estado, al transcurrir un periodo de tiempo determinado, en virtud de que el propio Estado abdica de su potestad punitiva, por razón de que el tiempo anula el interés represivo, apaga la alarma social y dificulta la adquisición de pruebas respecto a la realización del evento delictivo, la prescripción penal, por la esencia misma del ordenamiento punitivo, opera coactivamente. Es un mandato impuesto por el Estado para que el órgano delegado específicamente, la institución del ministerio público, conforme al artículo 21 constitucional, se abstenga de toda acción represiva del delito y para que el órgano jurisdiccional decrete la extinción de la pretensión punitiva; y por ello, se aplica de oficio y en cualquier grado y estado de la causa. Entendida la acción penal como el fundamento y marco de la decisión jurisdiccional y la prescripción como una causa extintiva de la acción de orden coactivo, es lógico concluir que para calcular el término de su operancia, debe atenderse a la pena conminada en abstracto para el delito simple y no la pena en concreto que habría debido infligirse, computadas las circunstancias objetivas y subjetivas del delito. La acción penal al ejercitarse y mover al órgano jurisdiccional tiene un contenido concreto, pero le compete al órgano decisorio su calificación técnica. El ministerio público sólo la ejercita por hechos que estima delictivos, en el auto de formal prisión o de formal procesamiento deberá el Juez natural fijar el tema del proceso y esta determinación se dictará por el delito que se estime comprobado en forma genérica, sin precisar las modalidades del delito, que son materia de la sentencia definitiva, en tal sentido, si la acción penal, en el acto de consignación, se ejercita únicamente por hechos delictivos y el Juez natural dicta la formal prisión o sujeción a proceso por el delito simple sin considerar sus modalidades, y la prescripción atiende al término medio de la pena conminada en abstracto, es obvio que si la extinción de la acción penal por prescripción opera de oficio y en cualquier estado de la causa, no es posible, por ningún concepto, atender a la penalidad aplicable por el delito calificado por modalidades cuya existencia es materia de la sentencia definitiva. Si se atendiera a la penalidad del delito considerado como calificado, ello daría lugar a que la prescripción dependiera del arbitrio del Juez que tendría que definir en una fase procesal previa, circunstancias que le compete decidir en el fallo que pone fin al proceso; y, lógicamente, daría lugar a que se prejuzgase en agravio del imputado, con violación de los principios que norman el instituto de la prescripción de la acción persecutoria.

"Amparo directo 8431/63 ********** 17 de abril de 1968. Mayoría de tres votos. Disidentes: M.G.R.F. y A.H. y A.. Ponente: E.A.Á..

"Sexta Época, Segunda Parte:

"Volumen LXXX, página 31. Amparo directo 9186/61. ********** 25 de febrero de 1964. Cinco votos. Ponente: A.R.V..

"Volumen XLV, página 59. Amparo directo 8793/60. ********** 2 de marzo de 1961. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: M.R.S..

"Volumen XXXII, página 77. Amparo directo 5848/59. ********** 10 de febrero de 1960. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: A.M.A..

"Nota:

"En el volumen XLV, página 59, esta tesis aparece bajo el rubro: ‘PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.’

"En el volumen XXXII, página 77, esta tesis aparece bajo el rubro: ‘PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. CÓMPUTO DEL TÉRMINO, CUANDO HAY SENTENCIA.’."

De igual forma es de citar la tesis sostenida por esta Primera S., bajo el rubro y textos siguientes:

"Tesis aislada

"Materia(s): Penal

"Sexta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Segunda Parte, LV

"Página: 48

"PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. El derecho que implica la prescripción de la acción penal, es el de que ésta no se ejercite o no surta efectos en razón del tiempo transcurrido desde la comisión del delito.

"Amparo directo 6002/61 ********** 15 de enero de 1962. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

"Amparo directo 3499/61 ********** 15 de enero de 1962. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: A.R.V.."

Cabe precisar que la libertad personal de los individuos no sólo se afecta a través de actos de autoridad que tengan como consecuencia material privar al gobernado de su libertad personal, sino que tal afectación también puede darse en la vida jurídica con actos que determinen la permanencia del gobernado en una situación de privación de libertad personal, sin que modifiquen las condiciones en que tal privación deba ejecutarse, o en el supuesto de que teniendo la posibilidad de gozar de una libertad absoluta, ésta se vea restringida por el hecho de estar sujeto a una investigación o a un procedimiento penal, pues no le permite disponer totalmente a su arbitrio de su tiempo, así como de su permanencia o no en determinado lugar y de las actividades que desee realizar, en virtud de existir la posibilidad latente de ser requerido para atender el desarrollo de esa averiguación previa o del procedimiento penal.

Luego, si el legislador ordinario previó el supuesto de la extinción de la acción penal como consecuencia de la inactividad del órgano investigador y el transcurso del tiempo, como una causa para concluir un proceso antes de llegar a sentencia, e incluso, antes de que éste cobre vida, es claro que ello es con la finalidad elemental de que el procesado o inculpado se encuentre en posibilidad de recuperar en absoluto su libertad antes del dictado de la resolución definitiva o incluso antes de que inicie el proceso penal.

En esa circunstancia, si el Ministerio Público durante el trámite de la averiguación previa, niega la procedencia de la prescripción penal, es indudable que dicha determinación ministerial importa una violación de garantías del indiciado, en la medida que sigue sometido a dicha investigación, conllevando con ello no sólo el desconocimiento de la obligación del Ministerio Público de decretar dicha prescripción en el supuesto de que se haya actualizado ésta, sino también de que el indiciado no pueda gozar de su libertad absoluta, en caso de ser procedente la prescripción de la acción penal.

Por tal motivo, la resolución nugatoria de la prescripción de la acción penal, podrá combatirse a través del juicio de amparo en la vía indirecta, sin que sea óbice que la resolución reclamada ocurra durante la averiguación previa.

Lo anterior es así, porque siendo la prescripción de la acción un tema de estudio preferente y oficioso, no existe razón legal para esperar que la averiguación previa se resuelva en definitiva, con la consignación de los hechos y el dictado de la orden de aprehensión, lo que indudablemente además de que contraviene la obligación que tiene el Ministerio Público de no ejercitar la acción penal cuando se haya actualizado la prescripción de ésta, la cual debe atenderse de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 21 constitucional, tiene repercusiones en la libertad del inculpado pues le somete a la tramitación de la averiguación previa, y le evita gozar de libertad absoluta, bien jurídico ampliamente protegido por nuestra Constitución Federal.

En esa virtud, al negarse la procedencia de la prescripción penal por la autoridad ministerial, resulta innecesario que el indiciado tenga que esperar a la resolución definitiva de la averiguación, ya que por lo que hace a la libertad del inculpado, dicha negativa se traduce en un ataque a su libertad personal, dada fuera de procedimiento judicial, en un asunto de carácter penal, lo que hace procedente el juicio de amparo en contra de la determinación indicada, sin necesidad de agotar el principio de definitividad.

En consecuencia, si el Ministerio Público niega durante la averiguación previa, que se haya configurado la prescripción, no obstante haber transcurrido el tiempo necesario que establecen los ordenamientos penales, a juicio del quejoso, puede el indiciado interponer amparo indirecto en contra de dicha declaración negativa, sin que sea necesario esperar a que dicha averiguación previa se resuelva en definitiva.

Sirve de apoyo por su analogía al presente caso, la jurisprudencia por contradicción de tesis 1a./J. 190/2005, sustentada por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 23, T.X., mayo de 2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que señala:

"ACCIÓN PENAL. PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA LA DETERMINACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA DE NUEVO LEÓN, COMO TITULAR DEL MINISTERIO PÚBLICO, EN LA QUE NIEGA AL INCULPADO LA SOLICITUD DE LA EXTINCIÓN DE AQUÉLLA (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 387 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN).-El citado precepto establece que se perseguirá de oficio y se aplicarán las sanciones del delito de fraude establecido en el diverso 385 del referido código, en los supuestos ahí previstos, y en su último párrafo que textualmente dispone: ‘Cuando la persona responsable de las hipótesis comprendidas en este artículo, satisfaga, a juicio de las autoridades competentes, todos los requisitos señalados en las leyes relativas a fraccionamientos y edificaciones, a solicitud expresa del C. Procurador de Justicia del Estado, se declarará extinguida la acción penal.’. En ese sentido, y en atención a que el artículo 11 de la Ley de Amparo señala que es autoridad responsable la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto reclamado, se concluye que para los efectos de la procedencia del juicio de amparo, el procurador general de Justicia del Estado de Nuevo León, como titular del Ministerio Público, tiene el carácter de autoridad responsable, pues en términos del artículo 387 del Código Penal de la mencionada entidad, es la única reconocida legalmente para resolver la solicitud planteada por parte del procesado sobre la declaración de la extinción de la acción penal; de ahí que cuando niega dicha solicitud, esa determinación constituye una decisión de imperio susceptible de violentar garantías individuales del quejoso y, consecuentemente, en su contra procede el juicio de amparo indirecto, incluso si la resolución se formula cuando el Ministerio Público adquirió el carácter de parte en el proceso penal, pues al incidir de manera directa en la continuación del proceso y, por ende, en la libertad del procesado, es innecesario esperar hasta el dictado de la sentencia definitiva que ponga fin al juicio natural."

Consecuentemente, al existir la contradicción de tesis denunciada, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia la siguiente tesis:

-Conforme al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que confiere al Ministerio Público las facultades de investigación y persecución de los delitos, dicha institución es titular del monopolio del ejercicio de la acción penal; sin embargo, acorde con los numerales 137, fracción IV, y 138 del Código Federal de Procedimientos Penales, el legislador ha establecido ciertas limitaciones a dichas facultades, pues cuando durante el proceso se extinga legalmente la pretensión punitiva, la institución ministerial no sólo debe abstenerse de ejercitar la acción persecutoria, sino que habrá de promover el sobreseimiento y la libertad absoluta del inculpado. En ese sentido, se concluye que contra la negativa del Ministerio Público a declarar la prescripción de la acción penal durante la averiguación previa procede el juicio de amparo indirecto, sin que sea necesario esperar a que esta última se resuelva en definitiva, porque de actualizarse la extinción de la acción persecutoria, la referida negativa implica una violación a las garantías del indiciado, en la medida en que al quedar sujeto a una investigación de carácter penal se le impide gozar de su libertad absoluta.

En las relatadas consideraciones y con base en lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis de jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución deberá ser identificada con el número que por orden progresivo le corresponda en el índice que para tales efectos se lleva en esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos 107 constitucional, fracción XIII; 195 y 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en términos del considerando quinto de esta ejecutoria.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: J.R.C.D., J.N.S.M., O.M.d.C.S.C. de G.V., y presidente S.A.V.H. (ponente), en contra del voto del Ministro José de J.G.P..

En términos de lo previsto en los artículos 3, 13 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.