Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 32/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO QUINTO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como en los puntos segundo y cuarto del Acuerdo Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno; por tratarse de una contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en asuntos que son de naturaleza penal de la exclusiva competencia de esta Sala.

SEGUNDO. La citada denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que fue formulada por el Magistrado presidente en funciones del Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito, que emitió resolución en el juicio de amparo directo penal ********** por su posible contradicción con el criterio sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, bajo el rubro: "CATEO. SI EN UNA AVERIGUACIÓN PREVIA EL PROPIETARIO U OCUPANTE DEL INMUEBLE A REVISAR EN DICHA DILIGENCIA TIENE A LA VEZ LA CONDICIÓN DE IMPUTADO, NO PUEDE FUNGIR COMO TESTIGO DE LOS HECHOS QUE LE SON REPROCHADOS.", consultable como tesis aislada XX.2o.76 P, en la página 3109 del Tomo XXVI, octubre de 2007, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época.

TERCERO. Con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente citar para su posterior análisis la parte medular de las consideraciones y argumentaciones en que basaron sus resoluciones los Tribunales Colegiados contendientes.

I. El Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito, al resolver el amparo directo penal ********** fundamentalmente, sostuvo:

"SÉPTIMO. Son infundados los conceptos de violación que se esgrimen para conceder el amparo impetrado, por las siguientes razones. ... El ocupante del sitio cateado es el titular de la garantía de inviolabilidad del domicilio consagrada en el normativo 16, párrafo octavo, del Pacto Federal; quien de estar presente tiene derecho a participar en la diligencia y, para salvaguardar que en los casos de excepción la intromisión de la autoridad a la morada se efectúe conforme a la orden correspondiente, tal norma de la Carta Magna lo faculta para designar dos testigos, que en un momento dado constaten los pormenores del cateo y, sobre todo, del actuar del funcionario encargado. De tal forma, los testigos propuestos se convierten en vigilantes del respeto de sus derechos y del actuar del diligenciante. Como beneficiario de la precitada tutela, evidentemente el ocupante del lugar con quien se entiende el cateo no es la persona idónea para tener la calidad de testigo en esa actuación, pues resultaría ilógico que tuviera participación para corroborar la legalidad del desempeño de los servidores en comento, ya que ante esa situación, por lo regular contraria a su voluntad, su credibilidad estaría afectada y su dicho sujeto a prueba. Esto es así, porque la presunción de legalidad en el desempeño de los practicantes del acto que se viene analizando, es en función de la buena fe de que éstos gozan por ser los primeros interesados en el respeto de los derechos de los ciudadanos. Además, ser testigo en causa propia, esto es, que aparte de la intervención en la diligencia en su calidad de morador, éste atestiguara lo ahí acontecido con el ánimo de asegurar de manera efectiva que sea verdadero, constituiría un inconveniente, que se daría en la posible denuncia de irregularidades habidas en ese actuar. La interpretación gramatical de las disposiciones transcritas lleva a la conclusión que los testigos idóneos designados en los cateos deben ser sujetos distintos a los habitantes del lugar, pues de manera expresa indican que aquéllos serán propuestos por éstos o, en su ausencia o negativa, por la entidad practicante de la diligencia. Sin embargo, de la lectura integral de los numerales antes indicados, no se advierte que prohíba que el propio ocupante se designe como testigo o los que estime convenientes, y sólo, ante su rebeldía, esa facultad pasa a la autoridad que desahogue la diligencia de mérito. Igualmente, el requerimiento de que se haga al habitante en tal sentido, es al momento del inicio del desahogo de la diligencia, por lo que no puede afirmarse en ese instante que necesariamente se encuentran en el lugar las personas u objetos materia del cateo. En esas condiciones, la ejecutante del mandamiento, no puede vedar el derecho del ocupante, para autodesignarse asimismo, o bien, a otras de las personas que se encuentren en el domicilio cateado. Inclusive, resultaría ilógico sostener que tal facultad pueda otorgarse únicamente cuando exista imposibilidad de determinar, que los habitantes no sean autores de hechos delictivos; lo que dificultaría o impediría la práctica de esa actuación, al ser las únicas personas que en su momento pueden fungir como tales. Cabe resaltar, en seguimiento a lo expuesto, que en la mayoría de los casos el morador del inmueble a revisar sólo contará con la posibilidad de designar como testigos, a quienes se encuentren en el lugar cateado; luego, de no permitírsele que efectúe la designación de mérito, en los términos analizados, haría, por regla general, nugatorio el derecho a que se ha hecho mención; consecuentemente, la autoridad ejercería esa atribución, sin más, ante la imposibilidad del ocupante de hacerlo y no con motivo de su negativa. Lo predicho resulta jurídicamente ilegal, pues como se aprecia del cardinal 16 constitucional y del diverso precepto 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, la única manera de que el comisionado a la ejecución de la orden de cateo proponga a los testigos de referencia, se da cuando el ocupante se niegue a nombrarlos. Consecuentemente, si al inicio del desahogo de la orden de cateo, el morador del lugar no tiene el carácter de indiciado, no resulta ilegal la autodesignación que con tal carácter hagan los ocupantes del sitio, como ocurrió en la especie. Luego, aun cuando de su resultado derive, en su caso, la calidad de indiciado, ello no impide que suscriba el acta circunstanciada respectiva, por no existir disposición alguna en ese sentido y, en cambio se contrapondría con lo ya expuesto y al orden lógico de la diligencia. Además, de que al ocurrir la hipótesis que se analiza, esto es, que se encontrara en su poder el objeto, instrumento o productos de delito, o bien aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación, el Ministerio Público podrá decretar su legal retención, es decir, se actualizaría la figura de flagrancia que se describe en el numeral 193, fracción III, del Código Federal de Procedimientos Penales; supuesto jurídico en que si bien hace que el ocupante en el desarrollo de la actuación, mas no en su inicio, tenga el carácter de indiciado, no impide que firme el acta en su calidad de testigo designado, aunque sea por él mismo, tal como ya se explicó. Sin que ello implique, que no esté en aptitud de aportar elementos de convicción para desvirtuar su probable responsabilidad. ... En ese orden de ideas, el derecho de nombrar testigos corresponde en primer lugar al ocupante y, si no resultan idóneos los que designe, verbigracia: él mismo, un incapaz, etcétera, el perjuicio que le ocasione esa decisión, de ninguna manera puede invalidar la diligencia de cateo, ya que se cumplió con lo previsto por el cardinal 16 constitucional, el que por su parte, no señala, como ya se vio, una consecuencia de tal naturaleza, por los motivos apuntados. De modo que, no se comparten las consideraciones de la tesis aislada en la que se basa lo expuesto por el impetrante de garantías y, por ende, se estiman infundados los conceptos de violación que se plantean. ..."

II. Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, al resolver el amparo directo penal ********** en lo que interesa, sostuvo:

"QUINTO. Son sustancialmente fundados los conceptos de violación. Asiste razón a la disidente cuando señala que, contra lo expuesto en la sentencia reclamada, la diligencia de cateo que obra en la causa es ilegal y en modo alguno merece valor probatorio, porque no cumplió con los requisitos señalados en los artículos 16 constitucional y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, debido a que tanto ella como otro individuo que habitaban el lugar cateado intervinieron como testigos, lo cual es incorrecto, pues bajo esa circunstancia no podían fungir con tal carácter, ya que a fin de cuentas resultó ser la indiciada y, según la intención del legislador, al establecer dicha obligatoriedad para la práctica de ese tipo de actuaciones, los ocupantes del sitio inspeccionado tienen derecho a designar a las personas que habrán de presenciar su desarrollo, quedando excluidos de nombrarse a sí mismos con esa calidad, por lo que el fiscal investigador debió haber nombrado a sujetos diferentes para que atestiguaran sobre el acto y no permitir que ostentara tal calidad, cuando a la vez era inculpada, pues así se preservaría la seguridad jurídica que tanto la Carta Magna como la legislación ordinaria exigen como formalidades que deben seguirse en la realización del cateo, porque en ese caso, aquéllos podrían hacer constar si fue real e irrebatible lo asentado en la actuación y como en la especie no ocurrió así, se violaron las garantías previstas en el precepto primeramente invocado. ... La diligencia en comento persigue como finalidad básica inspeccionar un lugar determinado para localizar cosas o personas relacionadas con la comisión de un ilícito. Por otro lado, conviene puntualizar que los actos de indagación ministerial a realizarse en lugares cerrados, requieren de la anuencia judicial previa en aquellos supuestos en los que el lugar en donde se vaya a efectuar tenga la consideración de domicilio. A dicha autorización se le ha denominado ‘orden de cateo’, según lo dispuesto en los preceptos antes transcritos. Es de mencionarse que de acuerdo con esos dispositivos, tal mandamiento constituye el imperativo otorgado a la autoridad facultada para que registre y allane una morada, con el propósito de buscar personas u objetos que estén relacionados con la investigación de un delito. ... las circunstancias especiales que se deben advertir al momento de verificarse la diligencia de cateo de acuerdo con lo dispuesto en los preinsertos numerales, son las siguientes: a) Se debe llevar a cabo por el órgano y personal autorizado en la orden correspondiente; b) En el horario comprendido entre las seis y las dieciocho horas, salvo las excepciones previstas por la ley; c) Circunscribirse al lugar, objeto y personas buscadas; y, d) Verificarse ante la presencia de dos testigos. En relación con el aspecto referido en el inciso d) que antecede, que constituye el tema a dilucidar en el presente caso, es pertinente desentrañar lo siguiente: 1. Cuál fue la voluntad del Constituyente y del legislador ordinario, al implementar la necesidad de nombrar testigos durante la diligencia de cateo; y, 2. Cuál es el objeto que se persigue con el nombramiento de los referidos testigos, así como su función durante la diligencia correspondiente. En el proyecto propuesto por la comisión creada especialmente para la redacción de la Constitución de 1917, el numeral 16, en la parte conducente, era del tenor siguiente: ... En ese contexto, para poder vislumbrar cuál fue la voluntad del legislador a efecto de que al momento de llevarse la diligencia de mérito, se nombrara a dos testigos, cabe hacer referencia a la afirmación realizada durante la discusión del proyecto propuesto por la comisión encargada de relatar la Constitución de 1917, misma que es del tenor siguiente: ‘... Por eso la comisión ha creído pertinente que sea el propietario de la casa cateada quien proporcione los testigos, porque seguramente se fijará en las personas de más confianza para él y estos individuos no se prestarán gustosos a firmar un acta levantada al capricho de la autoridad que verifique el cateo, sino que sólo pondrán su firma en lo que verdaderamente les conste y acerca de lo que hubiese sido objeto preciso del cateo. Con esto se evitarán muchísimos abusos y muchos atropellos ...’. Retomando esas ideas, es dable afirmar que el nombramiento de los testigos durante una diligencia de cateo, se instituyó como una garantía en favor del gobernado con un doble propósito: que no se cometieran atropellos respecto al lugar y a las personas encontradas y que existiera certeza en relación con la forma en que habría de llevarse a cabo la diligencia. ... subsiste la intención inicial del Constituyente, al estatuirse la obligación de nombrar testigos en las diligencias de cateo, para evitar arbitrariedades y crear certidumbre jurídica en el resultado que la diligencia arroje. Lo anterior se corrobora con la evolución histórica que privó en el contenido del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales. ... el nombramiento de los testigos a los que se refieren los artículos 16 de la Constitución Federal y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, debe realizarse bajo las siguientes premisas: a) Se debe otorgar la oportunidad a la persona que se encuentre en el lugar objeto de la orden, de nombrar a los testigos y sólo en el supuesto de que no acceda a ello o de no encontrarse ocupante alguno en el inmueble, dicha facultad corresponderá a la autoridad que lleve a cabo la diligencia; y, b) Dicha designación, en caso de que las circunstancias así lo permitan, deberá realizarse al momento de iniciar la diligencia de cateo (pues existen hipótesis en las que materialmente resultaría imposible hacer esa designación como se verá más adelante), levantando al concluirla un acta circunstanciada de lo que aconteció, precisamente con la intervención de los testigos designados. Como se advierte, el fin que se persigue con el nombramiento de los testigos en la diligencia de cateo, es que estén en aptitud de apreciar cómo se lleva a cabo y las incidencias que surjan, motivo por el cual si éstos no son designados en los términos requeridos, se crea incertidumbre jurídica al respecto y contraría el ánimo del legislador. ... Luego, una diligencia de tal naturaleza que no contenga los requisitos que constitucional y legalmente le son exigidos, mismos que han sido relacionados en la presente determinación, ningún valor probatorio debe otorgársele; pues al respecto el artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, estatuye: ‘La inspección, así como el resultado de los cateos, harán prueba plena siempre que se practiquen con los requisitos legales.’. Consideración que se ve confirmada por el párrafo final del diverso 61 del propio ordenamiento, que dice: ‘... Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar. ...’. No obstante, es precisamente el rigor del Texto Constitucional el que conlleva a concluir que si una orden de cateo y su subsiguiente práctica, no respetan las formalidades que al efecto se establecen, serán contrarios al espíritu del Constituyente, el que se apoya, como se dijo, en la salvaguarda de la inviolabilidad del domicilio de los particulares. ... En cumplimiento a esa orden, los funcionarios comisionados emitieron parte informativo donde señalaron haberse entrevistado con vecinos aledaños a la casa ubicada en ********** quienes les manifestaron que a ese lugar llegan diversas personas e intercambian dinero por envoltorios que no saben su contenido; que los días de mayor actividad eran el viernes y sábado y una mujer salía a atender a los que arribaban (foja 44). El once de junio posterior, el fiscal acudió al mencionado inmueble y dio fe ocular del mismo, asentando que tenía la denominación ********** (foja 50). Derivado de lo anterior y con base en los elementos de conocimiento aludidos, en esa data solicitó se autorizara una orden de cateo con respecto al domicilio multirreferido, a la J.a del ramo penal del Distrito Judicial de Comitán, con sede en la ciudad del mismo nombre, quien actuó en auxilio por no existir homólogo federal en tal lugar para buscar narcóticos y asegurarlos, así como a las personas involucradas con éstos en caso de flagrancia (fojas de la 51 a la 56). De lo expuesto, se aprecia que la diligencia estaba dirigida a la búsqueda y localización de enervantes en el interior del inmueble e individuos vinculados con los mismos, respecto de quienes existía la posibilidad latente de ser detenidos en flagrancia y quedar sujetos a las consecuencias jurídico-procesales que se derivaran. En el cateo realizado el once de junio de dos mil cuatro, cuya acta fue transcrita en la parte considerativa del fallo reclamado, se advierte que el agente del Ministerio Público y seis agentes federales de investigación acudieron al domicilio ubicado en ********** sin número, esquina con ********** identificado con la leyenda comercial ********** en Frontera Comalapa, Chiapas; que una persona del sexo femenino ante quien se presentaron y le dijeron el motivo de su presencia, les permitió el acceso, luego les dijo que su nombre es ********** y ser la propietaria de la casa; consta en la diligencia de mérito, que el fiscal le solicitó que designara dos testigos para presenciar los hechos, manifestándole que tanto ella como su amasio ********** fungirían como tales, posteriormente se desahogó la actuación encontrándose dentro de una funda de almohada, en la recámara, diecisiete bolsas pequeñas de nylon con polvo blanco, asimismo, al levantar una sartén colgada en el área de cocina, cayó una bolsa en cuyo interior había 58 bolsas con la misma sustancia, que después fue examinada y resultó ser cocaína con un peso bruto de cuarenta y tres gramos, seiscientos ochenta y dos miligramos, y neto de veinticuatro gramos, doscientos sesenta y ocho miligramos. Con motivo de lo anterior, tanto la quejosa como su pareja fueron detenidos, por considerar el fiscal que se actualizó la flagrancia en la comisión del delito contra la salud, porque poseían esa droga con fines de venta. Debe puntualizarse que si la peticionaria del amparo resultó ser la dueña del inmueble cateado y así se lo hizo saber al órgano de indagación, desde ese momento jurídicamente se le vinculó de manera implícita con los resultados que pudiera arrojar el cateo, es decir, estaba a expensas de las consecuencias jurídicas perniciosas que se derivaran. Es decir, cabía la posibilidad de resultar con el carácter de indiciada por hechos delictivos que en flagrancia se advirtieran, como sucedió en el caso. Por ello, ante esa probabilidad latente que existía en la diligenciación del cateo, en consideración de este Tribunal Colegiado, la persona dueña u ocupante del inmueble revisado con quien se entendió la actuación, de ninguna manera podía figurar como testigo, pues según se dejó plasmado en los antecedentes previos, si la intención del Constituyente y legislador ordinario fue que para preservar la seguridad jurídica del detentador de la casa a revisar, éste o el ocupante ocasional localizado al momento de la diligencia, tengan el libre derecho a designar a dos individuos de su confianza para que funjan como testigos de los hechos, esa calidad, por una simple cuestión de lógica racional, ha de entenderse que no puede recaer en ellos mismos, pues implicaría un contrasentido la posibilidad de que el dueño del inmueble, como potencial indiciado, pueda servir de ateste para dar certeza de los sucesos que a la vez lo incriminarían y que, seguramente, en la fase defensiva negará su veracidad y tratará de desvirtuarlos. Relativo a lo expuesto, debe aducirse que un testigo es un sujeto tercero a las partes procesales (en el caso del enjuiciamiento penal, al indiciado -pasivo- y al fiscal investigador o acusador -activo-) que como resultado de los hechos que objetivamente conoció en algún momento, relacionado con el asunto a debate y objeto de su apersonamiento (acreditación del delito o circunstancias relacionadas con su falta de demostración) acude ante la autoridad de indagación o juzgamiento a dar conocimiento de los sucesos por él apreciados, sin que jurídicamente esté constreñido a sufrir las consecuencias negativas de la sanción punitiva en caso de ser procedente, la cual sólo se circunscribe al acusado. Por otra parte, el indiciado es el individuo al que se vincula directa o indiciariamente con la comisión de un delito, cuya participación podrá ser corroborada en su contra, o desvirtuada en su favor, entre otros medios de prueba, con la testimonial a cargo de terceros ajenos que van a dar noticia de lo que, con plena independencia y libertad de posición, apreciaron per se. De esa manera, técnica y procesalmente, no pueden recaer en una misma persona la calidad de indiciado y a la vez la de testigo, respecto de un hecho delictuoso en particular, pues son incompatibles. Consideración que ha de aplicarse a la diligencia de cateo analizada en el presente caso. Se estima de ese modo, pues si desde el momento en que se emitió la orden relativa para revisar el domicilio de la quejosa con el fin de localizar narcóticos, se le estaba vinculando con las consecuencias jurídicas que se derivaran, es decir, era una indiciada en potencia, por razones de seguridad legal, no era factible que interviniera como testigo, pues esta calidad, por las razones apuntadas, debía recaer en una tercera persona ajena a ella, para que con absoluta libertad e independencia de su posición diera noticia de lo sucedido y, en su momento, de ser necesario, fuera llamada a declarar a petición, ya sea del imputado o del fiscal. Ante eso, si bien en uso del derecho constitucional que posee la peticionaria del amparo se asentó que se autodesignó testigo, por los motivos aludidos, en modo alguno podía desempeñar tal calidad, por lo cual, ante esa postura y con base en las implicaciones técnicas que debió prever que ocurrirían, el fiscal tuvo que haberla exhortado a que señalara a alguien distinto y en caso de persistir en esa postura, dicha autoridad ejercer la facultad constitucional y legal que posee y nombrar a otra persona para que desempeñara tal función, lo cual no hizo, afectándose de incertidumbre la realización de dicha diligencia, lo cual, en términos del último párrafo del artículo 161 del código adjetivo de la materia y fuero, lo hace ilegal y carente de valor probatorio. Cabe acotar que igual consideración merece al hecho de que ********** haya fungido como testigo designado por la quejosa, pues en el momento ésta manifestó que era su esposo y, por ende, se entiende que vivía en el domicilio cateado (lo cual aseveró al declarar ante el fiscal), lo que también lo convertía en potencial indiciado, situación que así ocurrió, pues de igual manera fue detenido por los mismos cargos imputados a la disidente, se le sujetó a proceso y resultó condenado en primera instancia, aunque a la postre se le absolvió en apelación por insuficiencia de pruebas. En esa medida, como de autos se aprecia que en virtud del resultado de esa diligencia ilegal, se sujetó a ********** y a su amasio a rendir su declaración inicial por los supuestos hallazgos de droga en el interior de su domicilio, donde en apariencia la primera confesó su responsabilidad en la posesión con fines de venta, y el segundo corroboró esa versión, debe decirse que dichas manifestaciones al estar apoyadas en una diligencia ilegal, corren la misma suerte, así como las demás pruebas de descargo habidas en autos, de las cuales resulta innecesario efectuar su análisis. Resultan aplicables al caso, las jurisprudencias números J. 21/2007 y J. 22/2007, derivadas de la contradicción de tesis 75/2004-PS, resuelta el diecisiete de enero de dos mil siete, pendientes de publicarse, de rubros y textos: ‘INTROMISIÓN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. EFICACIA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS Y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO ES MOTIVADA POR LA COMISIÓN DE UN DELITO EN FLAGRANCIA.’ (se transcribe); y, ‘CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA.’ (se transcribe). Consecuentemente, es de concluirse que ante las irregularidades apuntadas no puede tenerse por acreditado el delito contra la salud en la modalidad de posesión de cocaína con fines de venta, contemplado en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal y, ante ello, deviene innecesario ocuparse de la responsabilidad imputada a la inconforme. ..."

De la anterior ejecutoria derivó la tesis cuyos datos de identificación, rubro y texto, son:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"XXVI, octubre de 2007

"Tesis: XX.2o.76 P

"Página: 3109

"CATEO. SI EN UNA AVERIGUACIÓN PREVIA EL PROPIETARIO U OCUPANTE DEL INMUEBLE A REVISAR EN DICHA DILIGENCIA TIENE A LA VEZ LA CONDICIÓN DE IMPUTADO, NO PUEDE FUNGIR COMO TESTIGO DE LOS HECHOS QUE LE SON REPROCHADOS. Del análisis e interpretación de la exposición de motivos del Constituyente originario y del legislador ordinario federal, vertida en el proceso de creación de los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, se llega a la convicción de que para tener una debida seguridad jurídica en la práctica de las diligencias de cateo se estableció un derecho en favor del dueño u ocupante del bien a catear, esto es, designar testigos que, por la confianza que les tenga, sean hábiles en dar constancia fehaciente de los hechos que sucedan en la diligencia relativa. Ahora bien, como la finalidad de dicha orden es la búsqueda de personas u objetos relacionados con algún delito, desde la emisión del mandamiento, en forma implícita se vincula al propietario u ocupante del lugar a revisar con los resultados que pudiera arrojar la actuación en comento, y quedan a expensas de las consecuencias jurídicas perniciosas que posiblemente se deriven, es decir, cabe la eventualidad de reputarles el carácter de indiciados por los probables hechos delictivos que en flagrancia se conozcan en ese momento. En ese sentido, el testigo propuesto para dicha diligencia debe ser un tercero a las partes procesales (Ministerio Público e imputado), pues será quien dará la noticia ante la autoridad investigadora o judicial acerca de los hechos que sensorialmente conoció en algún momento relacionados con el asunto a debate y motivo de su apersonamiento, sin que jurídicamente esté constreñido a sufrir las consecuencias negativas de la sanción punitiva en caso de ser procedente, toda vez que la posible imputación del delito sólo se circunscribe al acusado, por ello es que el detentador del bien involucrado en el cateo, no puede tener el carácter de testigo en dicha diligencia, porque sería incompatible con el de indiciado que puede derivarle de ella, el cual, en ejercicio de su defensa, podrá desvirtuar con los diversos medios de prueba previstos en la ley, entre ellos, el testimonio de sujetos que, en su caso, pudieron haber intervenido en el lugar cateado. En consecuencia, si en una averiguación previa, el propietario u ocupante del inmueble a revisar tiene a la vez la condición de imputado, no puede fungir como testigo de los hechos que le son reprochados, pues como se dijo, ambas condiciones son incompatibles técnica y procesalmente, y si en el acta relativa se le consideró así, ésta, como las demás probanzas que se apoyen en ella, carecen de eficacia probatoria.

"Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.

"Amparo directo 930/2006. 30 de agosto de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: G.D.O.. Secretario: S.Z.U..

"Notas:

"Por ejecutoria de fecha 9 de julio de 2008, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 30/2008-PS en que participó el presente criterio."

CUARTO. Como una cuestión previa, cabe precisar que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, ha considerado que dichos preceptos regulan lo relativo a la contradicción de tesis sobre una misma situación jurídica como forma o sistema de integración de jurisprudencia y, que por tesis, debe entenderse la posición que, manifestada mediante una serie de proposiciones que se expresan con el carácter de propias, adopta el tribunal en la solución de un negocio jurídico.

Asimismo, este Alto Tribunal ha considerado que, para que exista materia a dilucidar respecto a un criterio que prevalezca debe existir cuando menos formalmente, una oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión; es decir, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas, vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, que son las fuentes primordiales de las tesis que sustentan los órganos jurisdiccionales.

En otros términos, se da la contradicción anterior, cuando concurran los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes.

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas.

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

QUINTO. Precisado lo anterior, lo que procede es examinar si en la especie existe o no la contradicción de tesis sustentadas entre los Tribunales Colegiados de Circuito.

A) En principio, se encuentra satisfecho el requisito consistente en que al resolverse los negocios jurídicos sometidos a la consideración de los Tribunales Colegiados, se examinó una cuestión jurídica esencialmente igual, relativa a determinar si en la diligencia de cateo el propietario u ocupante del inmueble a revisar puede o no fungir como testigo de la diligencia, de conformidad con lo que establecen los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales; siendo que al respecto los Tribunales Colegiados en mención adoptaron posiciones o criterios discrepantes:

a) El Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito consideró que la interpretación gramatical de los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, llevaban a la conclusión de que los testigos idóneos designados en los cateos debían ser sujetos distintos a los habitantes del lugar, pues de manera expresa indican que aquéllos serán propuestos por éstos o, en su ausencia o negativa, por la entidad practicante de la diligencia. Sin embargo, indicó que en dichos numerales no se advertía prohibición alguna para que el propio ocupante se designara como testigo, máxime que el requerimiento que se hacía en tal sentido, se presentaba al momento en que se daba inicio al desahogo de la diligencia, por lo que no podía afirmarse en ese instante que necesariamente se encontraran en el lugar las personas u objetos materia del cateo y, en esas condiciones, la ejecutante del mandamiento no podía vedar el derecho del ocupante para autodesignarse como testigo, e inclusive, resultaría ilógico sostener que tal facultad pudiese otorgarse únicamente cuando existiera imposibilidad de determinar que los habitantes no sean autores de hechos delictivos; lo que dificultaría o impediría la práctica de esa actuación al ser las únicas personas que en su momento pueden fungir como tales.

Consecuentemente, si al inicio del desahogo de la orden de cateo, el morador del lugar no tiene el carácter de indiciado, no resulta ilegal la autodesignación que con tal carácter hagan los ocupantes del sitio, como ocurrió en la especie. Luego, aun cuando de su resultado derive, en su caso, la calidad de indiciado, ello no impide que suscriba el acta circunstanciada respectiva, por no existir disposición alguna en ese sentido.

En ese orden de ideas, el Tribunal Colegiado del conocimiento argumenta que no comparte la tesis aislada del Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, de rubro: "CATEO. SI EN UNA AVERIGUACIÓN PREVIA EL PROPIETARIO U OCUPANTE DEL INMUEBLE A REVISAR EN DICHA DILIGENCIA TIENE A LA VEZ LA CONDICIÓN DE IMPUTADO, NO PUEDE FUNGIR COMO TESTIGO DE LOS HECHOS QUE LE SON REPROCHADOS.", toda vez que el derecho de nombrar testigos corresponde en primer lugar al ocupante y, si no resultan idóneos los que designe, verbigracia: él mismo, un incapaz, etcétera, el perjuicio que le ocasione esa decisión, de ninguna manera puede invalidar la diligencia de cateo, ya que se cumplió con lo previsto por el cardinal 16 constitucional, el que por su parte, no señala, como ya se vio, una consecuencia de tal naturaleza, por los motivos apuntados.

b) Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito consideró que la diligencia de cateo que obraba en la causa correspondiente era ilegal y en modo alguno merecía valor probatorio, porque no cumplió con los requisitos señalados en los artículos 16 constitucional y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, debido a que las personas que se encontraban habitando el lugar cateado, que resultaron ser la propietaria y su amasio, intervinieron como testigos, lo cual es incorrecto, pues bajo esa circunstancia no podían fungir con tal carácter, ya que a fin de cuentas resultaron ser los indiciados y, según la intención del legislador, al establecer dicha obligatoriedad para la práctica de ese tipo de actuaciones, los ocupantes del sitio inspeccionado tienen derecho a designar a las personas que habrán de presenciar su desarrollo, quedando excluidos de nombrarse a sí mismos con esa calidad, por lo que el fiscal investigador debió haber conminado a que fuesen nombrados sujetos diferentes para que atestiguaran sobre el acto y no permitir que ostentaran tal calidad, cuando a la vez eran inculpados, pues así se preservaría la seguridad jurídica que tanto la Carta Magna como la legislación ordinaria exigen como formalidades que deben seguirse en la realización del cateo, porque en ese caso, aquéllos podrían hacer constar si fue real e irrebatible lo asentado en la actuación y como en la especie no ocurrió así, se violaron las garantías previstas en el precepto primeramente invocado.

Asimismo, el Tribunal Colegiado argumentó que ante la probabilidad latente de que en la diligencia de cateo, la persona dueña u ocupante del inmueble revisado con quien se entendió la actuación, tenga el libre derecho a designar a dos individuos de su confianza para que funjan como testigos de los hechos, esa calidad, por una simple cuestión de lógica racional, ha de entenderse que no puede recaer en ella misma, pues ello implicaría un contrasentido ante la posibilidad de que el dueño del inmueble, como potencial indiciado, pueda servir de ateste para dar certeza de los sucesos que a la vez lo incriminarían y que, seguramente, en la fase defensiva negará su veracidad y tratará de desvirtuarlos.

En esa tesitura, el órgano colegiado esgrimió que técnica y procesalmente, no pueden recaer en una misma persona la calidad de indiciado y a la vez la de testigo, respecto de un hecho delictuoso en particular, pues son incompatibles, ya que desde el momento en que se emitió la orden relativa para revisar el domicilio de la quejosa con el fin de localizar objetos de delito, se le estaba vinculando con las consecuencias jurídicas que se derivaran, es decir, era una indiciada en potencia, por lo que por razones de seguridad legal, no era factible que interviniera como testigo, pues esta calidad, por las razones apuntadas, debía recaer en una tercera persona ajena a ella, para que con absoluta libertad e independencia de su posición diera noticia de lo sucedido y, en su momento, de ser necesario, fuera llamada a declarar a petición, ya sea del imputado o del fiscal.

Finalmente, consideró que si bien en uso del derecho constitucional que poseía la peticionaria del amparo se autodesignó testigo, por los motivos aludidos, en modo alguno podía desempeñar tal calidad, por lo cual, ante esa postura y con base en las implicaciones técnicas que debió prever que ocurrirían, el fiscal tuvo que haberla exhortado a que señalara a alguien distinto y en caso de persistir en esa postura, dicha autoridad ejercer la facultad constitucional y legal que posee y nombrar a otra persona para que desempeñara tal función, lo cual no hizo, afectándose de incertidumbre la realización de dicha diligencia, lo cual, en términos del último párrafo del artículo 61 del código adjetivo de la materia y fuero, lo hace ilegal y carente de valor probatorio.

De la anterior ejecutoria, derivó la tesis cuyos datos de identificación, rubro y texto, son:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"XXVI, octubre de 2007

"Tesis: XX.2o.76 P

"Página: 3109

"CATEO. SI EN UNA AVERIGUACIÓN PREVIA EL PROPIETARIO U OCUPANTE DEL INMUEBLE A REVISAR EN DICHA DILIGENCIA TIENE A LA VEZ LA CONDICIÓN DE IMPUTADO, NO PUEDE FUNGIR COMO TESTIGO DE LOS HECHOS QUE LE SON REPROCHADOS. Del análisis e interpretación de la exposición de motivos del Constituyente originario y del legislador ordinario federal, vertida en el proceso de creación de los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, se llega a la convicción de que para tener una debida seguridad jurídica en la práctica de las diligencias de cateo se estableció un derecho en favor del dueño u ocupante del bien a catear, esto es, designar testigos que, por la confianza que les tenga, sean hábiles en dar constancia fehaciente de los hechos que sucedan en la diligencia relativa. Ahora bien, como la finalidad de dicha orden es la búsqueda de personas u objetos relacionados con algún delito, desde la emisión del mandamiento, en forma implícita se vincula al propietario u ocupante del lugar a revisar con los resultados que pudiera arrojar la actuación en comento, y quedan a expensas de las consecuencias jurídicas perniciosas que posiblemente se deriven, es decir, cabe la eventualidad de reputarles el carácter de indiciados por los probables hechos delictivos que en flagrancia se conozcan en ese momento. En ese sentido, el testigo propuesto para dicha diligencia debe ser un tercero a las partes procesales (Ministerio Público e imputado), pues será quien dará la noticia ante la autoridad investigadora o judicial acerca de los hechos que sensorialmente conoció en algún momento relacionados con el asunto a debate y motivo de su apersonamiento, sin que jurídicamente esté constreñido a sufrir las consecuencias negativas de la sanción punitiva en caso de ser procedente, toda vez que la posible imputación del delito sólo se circunscribe al acusado, por ello es que el detentador del bien involucrado en el cateo, no puede tener el carácter de testigo en dicha diligencia, porque sería incompatible con el de indiciado que puede derivarle de ella, el cual, en ejercicio de su defensa, podrá desvirtuar con los diversos medios de prueba previstos en la ley, entre ellos, el testimonio de sujetos que, en su caso, pudieron haber intervenido en el lugar cateado. En consecuencia, si en una averiguación previa, el propietario u ocupante del inmueble a revisar tiene a la vez la condición de imputado, no puede fungir como testigo de los hechos que le son reprochados, pues como se dijo, ambas condiciones son incompatibles técnica y procesalmente, y si en el acta relativa se le consideró así, ésta, como las demás probanzas que se apoyen en ella, carecen de eficacia probatoria."

B) Asimismo, la diferencia de criterios se presenta en las consideraciones, razonamientos e interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas y de la tesis aludida; como se advierte de su contenido.

C) Por último, también se acredita el requisito consistente en que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Lo anterior, en virtud de que los Tribunales Colegiados, al emitir sus criterios, interpretaron los artículos 16, entonces párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, arribando el Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito a una conclusión diferente a la obtenida por el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.

Ello permite concluir que, en este caso, sí existe contradicción de tesis cuyo punto medular, consiste en determinar si el propietario u ocupante del inmueble a revisar en la diligencia de cateo puede o no fungir como testigo de los hechos, derivado de su autonombramiento.

No es obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que los criterios en contraposición no constituyan jurisprudencia, porque los artículos 107, fracción XIII, párrafos primero y tercero, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, que establecen el procedimiento para resolverla no imponen dicho requisito.

En relación con este punto cobra aplicación la jurisprudencia sustentada por el Tribunal Pleno, que es la siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 27/2001

"Página: 77

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, los datos de identificación del asunto en donde se sostuvo y, menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria establecen esos requisitos. Por tanto, para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."

SEXTO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Como quedó expuesto en el considerando que antecede, el tema de la contradicción de tesis se circunscribe a dilucidar si al propietario u ocupante del inmueble donde se practica un cateo y que no tiene al menos al inicio de la diligencia el carácter de indiciado, asiste el derecho de autonombrarse como testigo en dicha diligencia.

El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece, en su entonces párrafo octavo, lo siguiente:

"Artículo 16.

"...

"En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia."

De la lectura del citado precepto constitucional se advierte la existencia de una excepción a la garantía de inviolabilidad domiciliaria cuando se trata de cumplimentar en el domicilio del gobernado una orden de cateo expedida por la autoridad judicial con el propósito de la búsqueda de personas u objetos relacionados con algún delito.

Ahora bien, con relación a los cateos, a que se refiere el citado artículo 16 de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es de señalar que en la obra Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, cuarta edición (1994), LV Legislatura, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Comité de Asuntos Editoriales, tomo III, se anota como antecedente inmediato a la propia Constitución Federal, que fue sancionada el cinco de febrero de mil ochocientos cincuenta y siete, dentro de cuyo texto, no se regula expresamente lo relativo a cateos; sin embargo, a ellos se hacía referencia en el artículo 5o. del proyecto de esa Constitución, de la siguiente manera:

"Artículo 5o. Todos los habitantes de la República, así en sus personas y familias, como en su domicilio, papeles y posesiones, están a cubierto de todo atropellamiento, examen o cateo, embargo o secuestro de cualquier persona o cosa, excepto en los casos prefijados por las leyes y con la indispensable condición de que se proceda racionalmente y de que la autoridad competente exprese en su mandato escrito la causa probable del procedimiento, sostenida por la afirmación, al menos de un testigo, y señale y describa el lugar que debe ser registrado o la cosa o persona que debe ser secuestrada. En el caso de delito in fraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata (página 209)".

Este artículo 5o. del proyecto de Constitución, que se sometió a la discusión del Constituyente de mil ochocientos cincuenta y seis-mil ochocientos cincuenta y siete, y terminó por aprobarse como artículo 16, permitió algún análisis acerca de los cateos, según se advierte de la sesión del quince de julio de mil ochocientos cincuenta y seis, en donde se consideró:

"El señor E. ... En cuanto a cateos, las leyes actuales sólo los permiten previa una información sumaria u otra prueba, para ir a averiguar un delito o a aprehender a un delincuente, y el artículo disminuye en ese punto la seguridad, pues establece que para el cateo basta la información de un sólo testigo (página 214)."

También, de la sesión del dieciséis de julio de mil ochocientos cincuenta y seis, se desprende lo siguiente:

"Continuando el debate sobre el artículo 5° del Proyecto de Constitución, el señor Z. dijo: ... con respecto a cateos, el señor E., cuyos conocimientos respeto, ha probado que con el artículo quedaremos peor que antes, pues las leyes anteriores requieren una averiguación sumaria, u otra prueba, mientras el artículo consiente en el allanamiento del hogar doméstico con el sólo dicho de un testigo ... (página 217)".

En la obra antes mencionada, tomo III, al referirse al artículo 16 del proyecto de Constitución de V.C., se transcribe lo referente a las órdenes de cateo, que en su tercer párrafo, proponía:

"Artículo 16 del proyecto: ... En toda orden de cateo se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse, y los objetos que se buscan a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose en el acto de concluir ésta, un acta circunstancial, en presencia de los testigos que intervinieren en ella y que serán cuando menos, dos personas honorables ... (página 212)".

En la 21a. sesión ordinaria, celebrada el veintitrés de diciembre de mil novecientos dieciséis, se leyó un dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución, que en lo conducente establece:

"... Nos parece, por último, que el precepto no declara terminantemente la inviolabilidad del domicilio, ni prohíbe con toda claridad la práctica de cateos por las autoridades administrativas, lo cual nos induce a proponer un ligero cambio de redacción en el sentido indicado. Sin duda que las disposiciones que contiene el artículo, en lo relativo a la práctica de los cateos, pueden estimarse como reglamentos; pero creemos muy cuerdo establecerlas, porque en la práctica de estas diligencias se han cometido casi siempre no sólo abusos, sino verdaderos atropellos, que importa evitar en lo sucesivo, fijando las reglas esenciales a las que deberán sujetarse en esta materia las legislaciones locales ... (página 220)."

El anterior dictamen suscitó debate, que en el punto a estudio y en lo más relevante, se asienta:

"El C.R. (por la comisión): ... tampoco se declara de una manera precisa en el proyecto de reformas, que se respetará el domicilio o la inviolabilidad de las familias y éste es un asunto de gran trascendencia, porque seguramente que a ninguno de nosotros le gustaría que se allanase su hogar por una autoridad cualquiera; tampoco esto sería lógico ni debe comprenderse en esta forma: nosotros hemos juzgado pertinente que se declare terminantemente que el domicilio es inviolable ... sólo la autoridad judicial tiene orden de practicar cateos, sólo éstas pueden dictar estas disposiciones ... Finalmente, nos trae una innovación; él dice que al verificarse el cateo debe levantarse un acta circunstanciada en presencia de dos testigos honorables. ¿A quién deja la calificación de la honorabilidad de estas personas que han de servir como testigos? Como no lo explica de una manera clara, pues la mayor parte de los Jueces creerán que ellos son los que tienen la obligación de llevar los testigos, y así como hay Jueces honrados y laboriosos, también los habrá criminales, Jueces sin conciencia que se presten a intrigas y a toda clase de chanchullos. Llevarán testigos buscados previamente y al practicarse los cateos que, por lo regular, son practicados por la policía, se cometerá una serie de abusos incalificables. Hemos visto cómo se han venido practicando hasta ahora los cateos, y en la época dictatorial, sobre todo, tuvimos la oportunidad de ver que se cometían grandes abusos con un botín; cada quien cogía lo que le parecía y se daba cuenta de nada absolutamente. Por eso la comisión ha creído pertinente que sea el propietario de la casa cateada quien proporcione los testigos, porque seguramente se fijará en las personas de más confianza para él y estos individuos no se prestarán gustosos a firmar un acta levantada al capricho de la autoridad que verifique el cateo, sino que sólo pondrán su firma en lo que verdaderamente les conste y acerca de lo que hubiese sido objeto preciso del cateo. Con esto se evitarán muchísimos abusos y muchos atropellos (página 223)."

"El C.F.: ... yo desearía que sobre este punto la comisión tuviese la bondad de hacer alguna explicación y, además, sobre esto otro: al hablar del cateo dice que éste se practicará en presencia de dos testigos, que nombrará el dueño de la casa. Como puede suceder con frecuencia que el dueño de la casa no esté presente o que no se presente, como sucederá casi siempre, a nombrar testigos que presencian el atentado, que así considera él y, por tanto, no prestará su ayuda, no dirá qué personas nombra como testigos para que presencien el acto, y entonces la autoridad que practique la diligencia se verá embarazada sobre este punto, porque no sabrá si solamente con la anuencia del dueño de la casa, es decir, con el nombramiento de dos testigos que éste designe, se puede practicar el cateo, o si puede él nombrar otros. Hay la costumbre, por ley está también autorizado, de que el J. que tenga su secretario, lleve dos testigos que hagan fe con él; pero como aquí se expresa que el dueño nombre los dos testigos, desearía que la comisión explicara: cuando el dueño de la casa no esté presente o no los quiera nombrar, ¿la autoridad cateadora podría hacer la designación y qué validez tendrá el acto en ese caso? (página 231)."

"El C.R.: ... Respecto del segundo punto, si no está el dueño de la casa, alguno de sus familiares ha de estar, y éstos podrán hacer la designación. Pero es manera muy arbitraria dejarlo a la calificación del J. que va practicar la visita (página 232)."

"El C.S.H.: Voy a permitirme hacer una observación a los miembros de la comisión, ya que van a retirar el dictamen. La circunstancia de que el dueño de la casa, en la práctica de una visita domiciliaria, tenga que nombrar los testigos, dará lugar a graves dificultades para las autoridades. Muchas veces el dueño de la casa se oculta y sabiendo que él debería nombrar los testigos, no los nombrará. Desearía que se suprimiera esa parte del artículo, dejando a la autoridad judicial la facultad de nombrar los testigos cuando no lo haga el dueño de la casa ... (página 233)."

En la 24a. sesión ordinaria celebrada el veintisiete de diciembre de mil novecientos dieciséis, se leyó un nuevo dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución:

"Por último, nos parece oportuno reconocer terminantemente la inviolabilidad del domicilio, dejando a salvo el derecho de la autoridad judicial para practicar cateos, mediante los requisitos que la propia asamblea ha aceptado como necesarios, para librar así a los particulares de los abusos que suelen cometerse en la práctica de tales diligencias ... (página 233)."

En la 27a. sesión ordinaria, celebrada el dos de enero de mil novecientos diecisiete, se dijo lo siguiente:

"El C. Colunga:... Respecto de las órdenes de cateo, dice el señor diputado D. que el proyecto de la primera jefatura es superior al proyecto de la comisión, porque ampara, el primero, tanto el domicilio como otras dependencias, despachos, bufetes, etcétera. Pues no, señores diputados, en este punto son tan deficientes uno como otro ... (página 247)."

En la 38a. sesión ordinaria, celebrada el once de enero de mil novecientos diecisiete, se presentó un tercer dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución:

"La comisión ha reunido estas diversas ideas y redactó nuevamente el artículo de que se trata, el cual somete a la aprobación de esta honorable Asamblea, en la forma siguiente: ‘Artículo 16. ... En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, en el acto de concluirla, una acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia ...’ (página 251)."

En la 40a. sesión ordinaria, celebrada el trece de enero de mil novecientos diecisiete fue aprobado, sin discusión y por ciento cuarenta y siete votos a favor y doce en contra, el artículo 16 del proyecto (página 251).

Como se puede apreciar del proceso legislativo descrito con antelación, en el proyecto de Constitución de V.C., se proponía que al concluirse la diligencia de cateo, se levantara un acta circunstanciada en presencia de los testigos que intervinieren en ella, y que deberían ser cuando menos, dos personas honorables.

En la discusión del primer dictamen que presentó la comisión respectiva, se cuestionó lo relativo a quién se le dejaba la calificación de honorabilidad de las personas que habrían de fungir como testigos, agregando que la mayor parte de los Jueces creerían que ellos son los que tienen la obligación de llevar los testigos, y que así como hay Jueces honrados, también habría quienes llevarían testigos buscados previamente y al realizarse los cateos que por lo regular son practicados por la policía, se cometería una serie de abusos incalificables.

No obstante, también se expuso que no podía quedar sujeta la labor de la autoridad que practicara la diligencia de cateo, a la voluntad de la persona a la que se dirigiese ésta, de nombrar los testigos respectivos, y que en caso de no hacerlo, no pudiese nombrarlos dicha autoridad y, por ende, no pudiese practicar dicha diligencia; lo que originó que se eliminara dicho aspecto.

En el tercer dictamen que presentó la comisión, se advierte que se conciliaron ambas posturas, puesto que se estableció que debe levantarse, en el momento de concluir la diligencia de cateo "un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia", lo que fue aprobado sin discusión.

De donde resulta claro que si bien no existe una inviolabilidad absoluta del domicilio de los gobernados ante las autoridades, también lo es que en todo momento el Constituyente condicionó la realización de éstas, a que las autoridades cumplan con diversos requisitos tanto de carácter constitucional como legal, para que sólo con ello estén en posibilidad de realizar una diligencia de cateo y uno de esos requisitos inexcusables es que la persona que se encuentre ocupando el lugar en donde se deba realizar la diligencia de cateo, tenga la oportunidad en primer lugar y ante todo de proponer como testigos a las personas que considere como de su confianza y sólo ante su negativa o ausencia, podrá proponerlas la autoridad que realice dicha diligencia.

En ese orden, es evidente que con el afán de asegurar de manera efectiva y en favor del gobernado, la tutela de su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, el Constituyente estableció que las órdenes de cateo única y exclusivamente deben ser expedidas por la autoridad judicial; y en concordancia con ello, señaló diversos requisitos tendentes al sano ejercicio en su práctica, como son:

a) Que se emita por autoridad judicial;

b) Que conste por escrito;

c) Que exprese el lugar que ha de inspeccionarse;

d) Que precise la materia de la inspección; esto es, que se señale a la persona o personas que han de aprehenderse, o bien, los objetos que se buscan; y,

e) Que se levante un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Al respecto, el actual artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, prevé en sus párrafos tercero y cuarto, lo siguiente:

"Artículo 61.

"...

"Al concluir el cateo se levantará acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia; los servidores públicos designados por el Ministerio Público para auxiliarle en la práctica de la diligencia no podrán fungir como testigos de la misma.

"Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar."

El precepto reproducido describe, en forma similar, lo que prevé el anterior párrafo octavo del artículo 16 de la Constitución General de la República, en lo relativo a que al concluirse el cateo se levantará acta circunstanciada en presencia de dos testigos, los cuales serán:

a) En primer término, propuestos por el ocupante del lugar cateado y sólo en su ausencia o negativa.

b) Serán propuestos por la autoridad que practique la diligencia.

La consecuencia jurídica para el caso de que no se cumpla con los requisitos respectivos, será que la diligencia carecerá de todo valor probatorio.

Como se aprecia de lo hasta aquí expuesto, en nuestra Ley Fundamental, se contempla como garantía fundamental el derecho del ocupante del sitio cateado, al ser requerido por la autoridad diligenciante de la orden de cateo, de proponer como testigos, a dos personas de las que se encuentran en el inmueble cateado, para que constaten los pormenores del cateo y sobre todo, los del actuar del funcionario encargado de desahogar dicha diligencia, que se debe limitar a un propósito determinado precisado de antemano en el propio mandamiento judicial de cateo y tal propósito es la búsqueda de personas u objetos relacionados con un delito; de ahí que su participación sólo tenga por finalidad garantizar que los hechos que se hagan constar en el acta que debe levantarse al concluirla sean acordes con el desarrollo de la misma, sin que ello implique dar fe de que se haya verificado conforme a derecho, pues los testigos no califican su legalidad. En ese sentido, sólo cuando el titular de la garantía, estando presente, se niega a hacerlo, es decir, rechaza o declina expresa o tácitamente a hacer la designación de testigos requerida, entonces dicha facultad pasa a la autoridad ejecutora.

Establecido lo anterior, cabría entonces preguntarse si el ocupante, en las circunstancias anotadas, puede autonombrarse como testigo, con todas las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de dicha decisión.

Para resolver dicha interrogante habrá que distinguir entre la participación del sujeto que, como testigo instrumental, interviene en una diligencia de cateo, de la de aquel que, siendo ajeno a las partes procesales, acude ante la autoridad de indagación o juzgamiento a dar conocimiento, mediante su declaración, de los sucesos delictivos por él conocidos, sin que jurídicamente esté constreñido a sufrir las consecuencias negativas de la sanción punitiva en caso de ser procedente, lo cual sólo se circunscribe al acusado.

Como se apreciará, la función del testigo en uno y en otro caso, es distinta; en el caso del testigo instrumental, propio de la diligencia de cateo, su participación se concreta única y exclusivamente a constatar que los hechos que la autoridad diligenciante documenta en el acta circunstanciada que deberá contener el resultado y las incidencias de la diligencia de entrada y registro, la identificación de las personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que hubiese empezado y concluido la diligencia, la relación del registro por el orden que se haga y los resultados obtenidos y la firma de los participantes, sin que dicho instrumento público contenga relato o declaración alguna de éstos con respecto a los hechos anotados o de las personas que presuntivamente pueden encontrarse relacionadas con algún delito. De ahí que su participación y presencia se encuentran directamente relacionadas con el aspecto extrínseco o validez formal del documento público y no tanto con su contenido, pues en caso de disentir respecto de lo asentado, lo que, en todo caso, pueden hacer es simplemente negarse a firmar el acta correspondiente, sin que tal circunstancia, en caso de haberse asentado en el acta respectiva la razón de ello, pueda tener mayor trascendencia sobre la validez o aptitud para surtir efectos probatorios, habida cuenta que la autoridad diligenciante que practicó el registro o búsqueda lo hizo provista del preceptivo mandamiento judicial y ateniéndose a los límites impuestos por la autoridad judicial en garantía del derecho fundamental del ocupante del sitio cateado, pues no se debe perder de vista que si el ocupante está presente y se autonombra como testigo, y estas circunstancias que se encuentran asentadas por la autoridad ejecutante en la respectiva acta, en modo alguno, su negativa de firmarla, pueda afectar la validez formal del citado instrumento público.

Como se puede advertir, una interpretación gramatical de las disposiciones transcritas lleva, en principio, a la conclusión de que los testigos idóneos designados en los cateos deben ser sujetos distintos al ocupante del lugar, pues de manera expresa indican que serán propuestos por éste o, en su ausencia o negativa, por la autoridad practicante de la diligencia, lo que viene a reflejarse en una separación entre el sujeto que propone y los sujetos propuestos como testigos.

Sin embargo, de la lectura integral de los numerales indicados (16, párrafo octavo, constitucional y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales) no se advierte que, ante el requerimiento que la autoridad ejecutante del mandamiento de cateo formula al ocupante del sitio cateado, al inicio del desahogo de la diligencia de mérito, para que proponga dos testigos, exista alguna limitante que impida autonombrarse testigo de la actuación de dicha autoridad o bien designar a otras personas que se encuentren en el domicilio y si, no obstante ello, no se le permite que efectúe la designación de mérito, en los términos apuntados, haría nugatorio el derecho que se ha hecho mención, con la consecuencia de que la autoridad ejercería esa atribución, sin más, ante la imposibilidad del ocupante de hacerlo y no con motivo de su negativa, pues como se desprende del propio artículo 16 constitucional y del diverso 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, la única manera de que la autoridad que desahoga la diligencia de cateo pueda hacer la designación de los testigos de referencia, se da únicamente cuando el ocupante se niega a nombrarlos, cuando puede hacerlo, en las circunstancias antes apuntadas.

En esas condiciones, al tratarse la designación de testigos para la diligencia de cateo de un derecho del propietario u ocupante del lugar cateado, él puede válidamente decidir la manera cómo lo ejerce; en ese sentido si el sujeto, en ejercicio de la mencionada facultad, resuelve autodesignarse testigo, dicho autonombramiento como tal es válido en términos de la garantía constitucional que nos ocupa, pues no debe olvidarse que se trata de un derecho mínimo en contenido y ejercicio que el Constituyente confiere al gobernado, de ahí que su ampliación en beneficio del ocupante se estime correcta.

Lo anterior es así, pues no ha pasado por desapercibido que si el titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio, con todas las consecuencias jurídicas que, en su perjuicio, pudieren derivarse como resultado del cateo, decide nombrarse testigo, en modo alguno, se puede concluir que ello implica una autoincriminación y que por lo mismo, conlleve una violación de la garantía prevista en el apartado A fracción II del artículo 20 constitucional, pues ésta para que se configure requiere la existencia de una declaración en su contra y en el caso del desahogo de la diligencia de cateo, el ocupante, en su calidad de testigo instrumental, no vierte testimonio alguno, pues la firma que plasma en el acta respectiva, cuando actúa como testigo, tiene como finalidad hacer constar que estuvo presente durante el desarrollo de la aludida diligencia y que ésta se llevó a cabo en los términos que se indican en la referida acta.

Ahora bien, si del resultado del cateo deriva, en su caso, la calidad de indiciado, ello no impide que suscriba el acta circunstanciada respectiva, por no existir disposición alguna en ese sentido, como tampoco que no pueda controvertir, a través de los medios constitucionales a su alcance, lo asentado en el acta de cateo, pues en tal caso tendrá la carga de probar sus afirmaciones, lo que será materia únicamente de valoración por el juzgador en sentencia.

En estas condiciones, esta Primera Sala considera que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio redactado con el siguiente rubro y texto:

-Del análisis e interpretación de la exposición de motivos del constituyente originario, vertida en el proceso de creación del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que la persona que ocupa el lugar en el que deba realizarse una diligencia de cateo cuenta con el derecho preferente de proponer a los testigos que estarán presentes en ella, con el fin de que independientemente de los resultados que ésta arroje, tal designación pueda recaer sobre personas de su confianza, motivo por el cual y ante la ausencia de otras personas que pueda nombrar como testigos, resulta jurídicamente factible que el propietario u ocupante del inmueble en que deba realizarse el cateo se autonombre como testigo de los hechos consignados en el acta respectiva, pues ni el citado precepto constitucional ni el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales -que reproduce lo dispuesto por aquél en cuanto a la diligencia de cateo se refiere-, prevén expresamente una prohibición en ese sentido. Además, la valoración del testimonio y de la diligencia de cateo, así como de las pruebas que en ésta se recaben, quedará a criterio del juzgador correspondiente, toda vez que en el contenido del acta respectiva no se vierte declaración alguna que sea utilizada como testimonio, sino que la designación de testigos tiene como finalidad hacer constar que estuvieron presentes durante el desarrollo del cateo y que éste se realizó en los términos que se indican en el acta referida, por lo que el hecho de que el ocupante la suscriba en calidad de testigo instrumental no redunda en un acto incriminatorio en su persona, en tanto que se trata del ejercicio del mencionado derecho y del cumplimiento del requisito constitucional aludido.

En las relatadas consideraciones y con base en lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis de jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución deberá ser identificada con el número que por orden progresivo le corresponda en el índice que para tales efectos se lleva en esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos 107, fracción XIII, constitucional; 195 y 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en términos del considerando quinto de esta ejecutoria.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la ley de amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores Ministros: J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente S.A.V.H. (ponente), en contra de los votos emitidos por los señores Ministros José de J.G.P. y J.R.C.D., quienes manifestaron que formularían voto particular.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, fracción IV y 18, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.