Ejecutoria num. 1a./J. 97/2009 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala - Jurisprudencia - VLEX 77845761

Ejecutoria num. 1a./J. 97/2009 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Emisor:Primera Sala
Número de Resolución:1a./J. 97/2009
Fecha de Publicación: 1 de Enero de 2010
RESUMEN

CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.PATRIA POTESTAD. SU PÉRDIDA NO CONLLEVA INDEFECTIBLEMENTE IMPEDIR QUE EL MENOR EJERZA EL DERECHO DE CONVIVENCIA CON SUS PROGENITORES.CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA.CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la posible contradicción de tesis denunciada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con el punto segundo del Acuerdo 5/2001, emitido por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintiuno de junio de dos mil uno y publicado en el Diario Oficial de la Federación el día veintinueve del mismo mes y año, en virtud de que se trata de la posible contradicción entre tesis que sustentan Tribunales Colegiados de Circuito en relación con un asunto de carácter civil.

SEGUNDO

La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, conforme a lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, habida cuenta que la formularon quienes tienen la calidad de Magistrados de Circuito.

TERCERO

El agente del Ministerio Público de la Federación, mediante oficio DGC/DCC/726/2009, manifestó que no existía la contradicción de tesis denunciada.

CUARTO

El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito sostuvo su criterio al resolver los amparos directos 710/2008 y 218/2009.

En la especie se procede a transcribir exclusivamente la parte que interesa de una de las ejecutorias emitidas por el referido órgano colegiado, toda vez que en ambas se sostiene en esencia el mismo criterio.

AD. 710/2008

"En otro orden de ideas, resulta parcialmente fundada la alegación relativa a que si bien resulta procedente la pérdida de la patria potestad, por el hecho de que el demandado en la reconvención incumplió sus deberes alimentarios por más de dos meses; empero, esto no tiene como consecuencia inmediata que se cancele totalmente la convivencia del padre con su menor hija, siempre y cuando ésta sea en beneficio de la menor, y en los términos que se verán a continuación.

"En efecto, la determinación de que la menor frecuente o conviva con su progenitor, a pesar de haberse decretado la pérdida de la patria potestad, es con la finalidad de observar el principio de interés superior del menor, pues si se negara ese derecho que tienen los hijos de un matrimonio cuyos integrantes están separados, sería en perjuicio de tales menores, al no tener la posibilidad de convivir con ambos progenitores.

"Ahora bien, con relación al derecho de comunicación, cabe decir que además de las disposiciones del derecho interno, rigen en la materia lo dispuesto por los artículos 9, inciso tres, 10, inciso dos, de la Convención Sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país, cuyo texto es:

"‘Artículo 9.’ (se transcribe).

"‘Artículo 10.’ (se transcribe).

"A la luz de estas disposiciones, el derecho de comunicación es un derecho del hijo y no sólo del progenitor que no convive con él. De aquí resulta, que se trata de un derecho propio y autónomo del hijo, que puede ser ejercido por éste en forma directa o por medio de sus representantes legales, considerando al hijo como un sujeto de derecho en las relaciones familiares, sin embargo, en torno al tema surgen una serie de interrogantes, cuando como en el caso, se trata de una menor de ocho años de edad aproximadamente, quien, a pesar de su corta edad, dado su grado de madurez, está en posibilidad de decidir qué días quiere o no tener comunicación con su progenitor o bien, el lugar donde se desarrollarán las visitas y la periodicidad de las mismas.

"Esto es, las visitas del padre con la menor estarán sujetas a los intereses, el tiempo y la disponibilidad de la infante, es decir, la convivencia se dará cuando ésta pueda y quiera tenerla para reforzar los lazos de convivencia con su progenitor, tomando en consideración, como se ha dicho, el derecho de comunicación de la menor y a lo que resulte más benéfico para ella.

"Así, en el presente asunto la convivencia del progenitor con la menor no debe ser considerado como una exigencia de visita por parte del padre, ni como un derecho conferido a éste, sino como un derecho de la menor de frecuentar a su padre para convivir con él, atendiendo a la disponibilidad y a los intereses de la hija, siempre que ello sea en atención a su interés superior y sin perjudicar su derecho a comunicarse con su progenitor, porque finalmente el padre perdió el derecho a la convivencia al haber perdido la patria potestad.

"Esto es así, en virtud de que, si bien la concentración del ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los progenitores funciona en términos de sobrecarga para uno y de exclusión para el otro, también lo es que el reclamo de comunicación es en beneficio de los menores, pues ello ayuda al sano desarrollo del hijo, en tanto esta situación no sea percibida por el progenitor no conviviente como un cercenamiento de un derecho suyo, difícilmente alguna de las partes actúa en defensa del derecho de comunicación del menor.

"De lo anterior, resulta parcialmente fundado lo relativo al régimen de convivencia alegado por la impetrante del amparo, cuando aduce que se debe decretar la pérdida de la patria potestad (lo cual ya fue materia de estudio) y como consecuencia de ello, no debe decretarse un régimen de convivencia porque, como se ha mencionado, dicha convivencia no puede determinarse exclusivamente basada en un derecho del progenitor, sino pensando en que ello también constituye un derecho de los menores.

"Por otra parte, es de tomar en cuenta la diligencia que tuvo verificativo el catorce de marzo de dos mil ocho, ante el Juez del conocimiento, en la cual fue entrevistada la menor **********, por el propio titular del juzgado y, en lo que interesa, se asentó lo siguiente (foja doscientos ochenta y uno de los autos del juicio de origen): (se transcribe).

"De lo transcrito se advierte que hace siete meses la menor manifestó que a veces ve a su papá, que no le gustaría convivir con él, porque le da pena jugar con su padre, además que no le gustaría salir con él, que su papá no la regaña y que un día le dio quince pesos para comprar dulces, todo lo cual lleva a concluir que no hay causa grave para impedir la convivencia entre ambos, pero también se aprecia, que en ejercicio del derecho de comunicación que respaldan los artículos 9o., inciso 3 y 10, inciso 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, la infante expresó que no le gustaría convivir con su padre, pero sin aducir alguna razón grave que conduzca a determinar que esa negativa es tajante, sino que refleja la poca familiaridad que tiene con su progenitor, de ahí que el régimen de convivencia deberá fijarse la por la Sala responsable de modo tal que el contacto entre ambos sea gradual y sujeto a supervisión para que con una periodicidad de seis meses se recabe la opinión de todos los involucrados en el régimen de convivencia, para ajustar el tiempo en que deba realizarse, en el entendido de que deben privilegiarse los intereses, tiempo y disponibilidad de la menor para que conviva con su padre.

"Es de subrayarse, que las orientaciones actuales en materia de familia, coinciden en la necesidad de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, así se establece en el artículo 9o., tercer párrafo de la Convención de los Derechos del Niño, cuando señala que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

"Lo anterior, se ve plasmado en la obra intitulada ‘Maltrato Infantil, Riesgos del Compromiso Profesional’ compilación de S.L., Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, cuando en el artículo suscrito por D.S., en la página 146, literalmente refiere: (se transcribe).

"Con base en estas ideas, es de concluirse que el único límite que reconoce el derecho de los hijos a mantener adecuado contacto con ambos padres está puesto en su propio beneficio, pues se trata de faltas gravísimas que pueden poner en peligro la seguridad o la salud física, psíquica o moral del menor.

"Debe resaltarse, que aun cuando en el caso el progenitor perderá la patria potestad, la determinación a la que se llega para considerar que es correcto que la menor frecuente a su progenitor, salvaguarda el derecho de comunicación de la misma, lo cual es propio y autónomo de ésta, sujetándose a sus intereses, tiempo y disponibilidad y sobre todo, respetando su decisión de convivir con su progenitor, atendiendo a lo que resulte más benéfico para ella, considerando su derecho de comunicación al que se hizo referencia en párrafos anteriores.

"Esto es así, porque la pérdida de la patria potestad tiene como consecuencia que el progenitor no tenga derechos respecto de sus hijos, esto es, pierde todo privilegio relativo a exigir la obediencia y el respeto del menor, la convivencia con éste, la facultad de llevar su representación legal, la administración de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre aspectos inherentes a la educación, principalmente, conservación, asistencia, formación de los hijos y demás relativas a los aspectos no patrimoniales de quien ejerce la patria potestad; por lo que en el caso concreto, la determinación alcanzada privilegia en todo momento el derecho de comunicación de la menor.

"De tal manera, que si en la especie no quedó demostrado que la convivencia del progenitor con su menor hija sea perjudicial para ella, la Sala responsable, en uso de las facultades que le confiere el artículo 2.140 del Código de Procedimientos Civiles de la entidad, podrá determinar que la menor frecuente a su progenitor, tomando en consideración que el hecho de que la menor conviva con su padre será respetando sus intereses, disponibilidad y tiempo, con el objeto de que el padre y la hija se identifiquen, lo que se llevará a cabo, en el domicilio donde habita la menor, siempre y cuando no afecten o interrumpan las actividades de la hija, pudiendo observarse las condiciones que se indicaron en la sentencia reclamada, para que pueda producirse la identificación suficiente en todos los sentidos de la menor con su progenitor, lo anterior, en aras de privilegiar el derecho a la libre comunicación de los hijos, respetando en todo momento sus decisiones, intereses, tiempo y disponibilidad de ésta para la convivencia con su padre, haciéndolo así la responsable, en este caso, por la circunstancia de la pérdida de la patria potestad estudiada.

"No obsta a esta conclusión, la circunstancia de que el progenitor perderá la patria potestad de la menor, ya que tratándose de menores de edad o incapaces, los juzgadores están obligados a atender el derecho superior del niño, lo que acontece en el caso concreto, porque la conclusión a la que aquí se ha llegado privilegia el derecho de comunicación de los hijos habidos entre las partes.

"O. sobre el particular la tesis número I.11o.C.135 C, sostenida por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, consultable en la página 1516 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, correspondiente al mes de septiembre de 2005, de contenido siguiente: (se transcribe).

"Así también, ilustra la tesis 2a. LXXV/2000, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable a fojas 161, Tomo XII, julio de 2000, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro y texto que sigue: (se transcribe).

"En consecuencia, lo procedente es conceder el amparo solicitado para que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada, y en su lugar emita otra, en la que reitere los puntos que no son materia de este juicio de amparo, esto es, lo relativo a la fijación de la pensión alimenticia a favor de la menor, y hecho lo anterior, resuelva sobre la prestación de pérdida de la patria potestad solicitada por la aquí impetrante del amparo y la regulación de las visitas del padre con la menor, tomando en consideración que se demostró el incumplimiento de los deberes alimentarios por más de dos meses y que esto constituye base suficiente para reclamar la pérdida de la patria potestad, recayendo en el demandado la carga de la prueba de demostrar si éste cumplió con sus obligaciones, así como también deberá atender que conforme a los hechos narrados en la demanda reconvencional ante el abandono señalado se genera una presunción de que se comprometió la salud, seguridad y moralidad de la menor, cuyos puntos fueron destacados en esta ejecutoria, así como también, las consideraciones relativas al derecho de comunicación que tiene la menor con su progenitor, resolviendo enseguida la controversia sometida a su consideración, atendiendo a los principios de congruencia y exhaustividad.

"Al ser fundado (sic) los anteriores conceptos de violación, resulta innecesario el examen de los restantes, al tenor de la jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial del la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Informes, Tomo: Informe 1982, parte II, página 8, del tenor literal siguiente:

"‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS.’ (se transcribe).

"De igual forma, es dable hacer extensiva la protección federal concedida en contra del acto de ejecución que se demanda, dado que el mismo no se reclama por vicios propios, sirviendo de apoyo a lo anterior la jurisprudencia número 102, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, página 66, cuyo contenido literal es el siguiente:

"‘AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE. NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS.’ (se transcribe).

"Finalmente, no deja de advertir este Tribunal Colegiado, que el tema relacionado con la convivencia de la infante con el padre que ha perdido la patria potestad viene a modificar las consecuencias que esta última figura jurídica genera y que en forma tradicional se han considerado.

"Esto es, cuando el que ejerce la patria potestad es condenado expresamente a su pérdida, carece de su derecho a convivir con el menor, como se advierte del criterio con número de registro 178,389, y número de tesis VII.2o.C.92 C, sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, consultable en la página 1499 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, del mes de mayo de 2005, cuyo contenido es el siguiente:

"‘PATRIA POTESTAD. LA CONDENA A SU PÉRDIDA, IMPLICA TAMBIÉN LA CONVIVENCIA CON EL MENOR (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ).’ (se transcribe). Sin embargo, este Tribunal Colegiado, basándose en el interés superior del niño (derecho de comunicación), considera que dicho criterio carece de fuerza obligatoria en términos de los artículo 192 (sic), 193 de la Ley de Amparo, pues ésta es aislada; además de que no se considera que en el presente caso se actualice dicha hipótesis.

"Aunado a lo anterior, con relación a la tesis referida, este Tribunal Federal no comparte el criterio relativo al que el que pierde la patria potestad no pueda convivir con el menor, en razón de que, basándose en el interés superior del menor y de su derecho a comunicación, no puede privarse a la menor del derecho de convivencia con su progenitor, si en la especie no quedó demostrado que la convivencia del progenitor con su menor hija sea perjudicial para ella.

"Además de que la Sala responsable, en uso de las facultades que le confiere el artículo 2.140 del Código de Procedimientos Civiles de la entidad, podrá determinar que la menor frecuente a su progenitor, tomando en consideración, que el hecho de que la menor conviva con su padre será respetando sus intereses, disponibilidad y tiempo, con el objeto de que el padre y la hija se identifiquen, lo que se llevará a cabo en el domicilio donde habita la menor, siempre y cuando no afecten o interrumpan las actividades de la hija, para que pueda producirse la identificación suficiente en todos los sentidos de la menor con su progenitor, lo anterior, en aras de privilegiar el derecho a la libre comunicación de los hijos, respetando en todo momento sus decisiones, intereses, tiempo y disponibilidad de ésta para la convivencia con su padre, haciéndolo así la responsable, en este caso, por la circunstancia de la pérdida de la patria potestad estudiada.

"En consecuencia, con fundamento en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, debe denunciarse ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la posible contradicción de tesis por conducto del presidente de este Tribunal Colegiado de Circuito, para lo cual debe seguirse el trámite correspondiente para tal fin."

QUINTO

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, al resolver los ADC. 627/2004 y DC. 545/2008, sostuvo lo siguiente:

ADC. 627/2004

"QUINTO. Es sustancialmente fundado el concepto de violación relativo a que la sentencia reclamada es ilegal, en virtud de que al haberse decretado la pérdida de la patria potestad en contra de **********, en términos de lo dispuesto por el artículo 373, fracciones III y IV, del Código Civil para el Estado de Veracruz, al incumplir con sus obligaciones naturales y civiles, no debe conservar el derecho a convivir con la menor; razón por la cual debe ser modificado el fallo reclamado.

"El estudio del concepto de violación sintetizado se realiza tomando en consideración lo estatuido por el artículo 76 Bis, fracción V y los criterios jurisprudenciales sustentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto de la suplencia de la queja deficiente a favor de los menores de edad, en virtud de que el presente juicio de amparo emana de un diverso procedimiento ordinario civil en el que se controvierten cuestiones referentes a la pérdida de la patria potestad de uno de los progenitores de ********** y el derecho de convivencia que le asiste al mismo, por tanto, es evidente que el interés jurídico en estas cuestiones no corresponde exclusivamente a los padres, ya que su voluntad no es suficiente para determinar la situación de su menor hija, por el contrario, es la sociedad, en su conjunto, la interesada en que la situación de la menor anteriormente mencionada quede definida para asegurar la protección de su interés superior.

"Apoya lo anterior el siguiente criterio jurisprudencial:

"‘MENORES DE EDAD O INCAPACES. LA SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PROCEDE EN TODO CASO, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE.’ (se transcribe).

"Para una mejor elucidación del asunto, se estima necesario hacer algunas precisiones acerca de la patria potestad, su concepto, su naturaleza, su contenido y los efectos de la misma, sobre todo respecto de la persona del menor sujeto a ella.

"Cabe citar sobre el particular, al doctor I.G.G., quien en su obra intitulada Derecho Civil (Editorial Porrúa, México, 1994, pp. 689-700) sobre el tema ha escrito lo siguiente: (se transcribe).

"Por otra parte, los artículos 341, 342, 43, 345, 346, 350, 351, 352, 373 y 378 del Código Civil para esta entidad federativa, estatuyen: (se transcribe).

"De la interpretación armónica y objetiva de lo dispuesto por los numerales supratranscritos, se pone de manifiesto lo siguiente:

"La patria potestad es un derecho fundado en la filiación.

"Se ejerce por los padres, cuando por cualquier circunstancia la deje de ejercer uno de ellos, corresponde su ejercicio al otro y a falta de ambos, le corresponde a los ascendientes en segundo grado, en el orden establecido por el Juez.

"La patria potestad se ejerce tanto sobre la persona como sobre los bienes del menor no emancipado.

"Los efectos de la patria potestad sobre la persona del menor implica un cúmulo de deberes y derechos, entre los primeros, se encuentran: la guarda y custodia del menor, proveer a su alimentación y educarlos; y entre los segundos, la vigilancia y convivencia con el menor, aun cuando quien ejerce la patria potestad no tenga la custodia del mismo y, por último, el poder de corregirlos.

"Sólo quienes ejercen la patria potestad tienen derecho a la convivencia con el menor sobre quien la ejercen, salvo que exista peligro para éste y sólo por mandato judicial podrá limitarse, suspenderse o perderse el derecho de que se trata, así, quienes pierden la patria potestad, pierden el derecho a convivir con sus hijos, conforme lo estatuyen los artículos 346 y 378 del Código Civil del Estado.

"La patria potestad se pierde, entre otros casos, cuando el que la ejerce es condenado expresamente a la pérdida de ese derecho.

"La pérdida de la patria potestad por quienes la ejercían, implica la pérdida de los derechos inherentes a ésta, pero no quedan liberados de las obligaciones que les incumben, las cuales subsistirán a favor del hijo hasta que la patria potestad se acabe.

"En esa tesitura, se concluye que la patria potestad es un derecho fundado en la naturaleza de la relación paterno filial, reconocido y protegido por la ley, cuyo ejercicio corresponde, ante todo, a los padres del menor, establecido principalmente en beneficio de éste y para prestarle auxilio a su debilidad, su ignorancia y su inexperiencia, de donde se infiere que para que los padres puedan cumplir cabalmente con los deberes que les impone la patria potestad, como son velar por la seguridad e integridad corporal del hijo, el cuidado de dirigir su educación, de vigilar su conducta, sus relaciones y su correspondencia y formar su carácter, es de todo indispensable el ejercicio de las facultades inherentes a dicha potestad, entre las que se encuentran de manera destacada la guarda y custodia de los hijos y la convivencia con los mismos, por tanto, cuando el hijo permanece a lado de uno de los progenitores, se actualiza a favor del otro su derecho natural de convivir con el menor, siempre y cuando no exista algún elemento que patentice que el hecho que el hijo sea separado temporalmente de quien tiene su guarda y custodia, le perjudica física o emocionalmente y tampoco conste que la relación paterno filial puede comprometer la salud, seguridad o moralidad del menor.

"Consecuentemente, si de las constancias que integran el juicio natural, específicamente, de la sentencia emitida por el Juez Cuarto de Primera Instancia del Distrito Judicial de Veracruz, Veracruz, el treinta y uno de marzo de dos mil cuatro, se aprecia que **********, fue condenado a la pérdida de la patria potestad sobre su menor hija **********, por estimar actualizada las hipótesis normativas contenidas en el numeral 373, fracciones III y IV, del Código Civil para el Estado de Veracruz, referentes a los malos tratos o abandono de los deberes por parte de los padres, que pudieran comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando éstos no caigan bajo la sanción de la ley penal, así como a la exposición que el padre, la madre o ambos hicieren de sus hijos, o por el abandono de éstos por más de seis meses; es inconcuso que dicho progenitor en modo alguno puede tener derecho a convivir con la menor, acorde a lo dispuesto por los numerales 346 y 378 del ordenamiento legal citado, pues como se indicó en el párrafo precedente, dicha facultad es inherente a la patria potestad; lo que al no haber advertido así la autoridad responsable hace ilegal el fallo reclamado y, por ende, violatorio de las garantías consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales.

"En ese orden de ideas, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados para el efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la resolución reclamada y en su lugar emita otra en la que, ciñéndose a lo aquí expuesto, resuelva como en derecho corresponde.

"Así, ante lo fundado de uno de los conceptos de violación, se hace innecesario efectuar pronunciamiento respecto de los restantes motivos de inconformidad, pues en nada variaría el sentido de esta ejecutoria.

"Apoya lo anterior el siguiente criterio jurisprudencial:

‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS.’ (se transcribe).

DC. 545/2008

"CUARTO. Son ineficaces los conceptos de violación.

"En efecto, el primer motivo de inconformidad no controvierte adecuadamente la consideración relativa a que el caso concreto se trata de una excepción a la regla prevista en la jurisprudencia -sustentada por este Tribunal Colegiado- que ordena a los Jueces, escuchar a los menores, en cualquier asunto donde deba resolverse sobre la patria potestad; pues, el impetrante se limita a señalar que se violan sus garantías porque nunca se ordenó abstenerse de llevar a cabo tal diligencia, sino que debieron establecerse las circunstancias especiales para su celebración, como hacerlo en presencia del Juez, en su privado, oyendo por separado a las partes y a la menor, evitando así que pudiera ser expuesta a su progenitor; aspectos que constituyen meras apreciaciones subjetivas del recurrente, que no combaten de manera efectiva el argumento relativo a que por haber sido condenado por cometer delito doloso en perjuicio de la menor en cuestión -por cierto, de índole sexual- no era conveniente colocarla en una situación que pudiera provocarle algún daño físico o emocional; atendiendo, sobre todo, al interés superior de aquélla, a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; así como al hecho de que dicha determinación fue dictada en cumplimiento a una ejecutoria de amparo (según lo consideró la Sala responsable); todo lo cual, se adecua a la obligación constitucional del Estado de proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos, como lo estipula el cardinal 4o. de la Constitución General de la República.

"Aunado a ello, el criterio jurisprudencial citado por el peticionario de amparo, si bien resulta genérico en su redacción, ello no quiere decir que su aplicación deba efectuarse a todo caso similar, retirando la facultad de los órganos jurisdiccionales para cerciorarse de la aplicabilidad de los precedentes a los asuntos en concreto; tal como sucede en el caso, bastando para evidenciar esta situación, lo apuntado en la ejecutoria, que dio pauta a la elaboración del primer precedente de esa tesis jurisprudencial, en donde este Tribunal Colegiado consideró: ‘Entonces, debe observarse el artículo 157 en la parte que refiere lo siguiente: ... De oficio o a petición de parte interesada durante el procedimiento, se allegará los elementos necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores, para evitar conductas de violencia familiar o de cualquier otra circunstancia que amerite la necesidad de la medida, considerando el interés superior de estos últimos.’. Aquí cabe precisar que para escuchar al menor, dada su corta edad, es obvio que ello debe efectuarlo el Juez valiéndose de los medios pedagógicos y psicológicos que los avances de la ciencia permiten evaluar por conducto de los especialistas con los que hoy en día se cuenta en el entorno social y que, en algunos casos, pueden ser aportados por las instituciones públicas encargadas de ello, como lo es, a guisa de ejemplo, el DIF o por conducto de los servicios de salud pública del Estado, se insiste, ejemplificativamente; poniendo en evidencia, que la obligación apuntada de escuchar a los menores, podrá efectuarse a través de medios pedagógicos y psicológicos efectuados por especialistas, cuando el caso concreto no permita escucharlos; y si bien, ahí se aludió a factores como la edad, es evidente que tal situación se debe -como se mencionó con antelación- al estudio efectuado en cada asunto a resolver; así, en el presente, se tiene que la menor cuya asistencia se pretende, fue víctima de un delito de naturaleza sexual cometido en su perjuicio por parte del actor (demandado en reconvención), lo cual, válidamente, a juicio de este tribunal, constituye excepción a la apuntada regla que sujeta a los juzgadores a escuchar a los menores de edad en los juicios donde se controvierta su patria potestad.

"Por otra parte, el tribunal responsable valoró los testimonios desahogados y los dictámenes rendidos por la psicologa y trabajadora social de la Procuraduría General de Justicia, en la medida propuesta en la apelación, restándoles alcance probatorio, siendo claro en señalar la razón por la que cada una de esas probanzas no le creaban convicción; sin que sea el caso de proceder a su análisis en la medida ahora propuesta; pues, además de novedosa, escapa de la litis fijada en torno a la pérdida del derecho del padre a convivir con su menor hija, por haber prueba fehaciente -sentencia penal condenatoria- de que cometió un delito sexual en su contra; así, por más que insista no haberlo efectuado, que no es un delincuente peligroso y que se le impuso pena mínima; olvida impugnar la consideración del ad quem, por cuanto a que el artículo 373, fracción VI, del Código Civil de la entidad, es tajante en estipular que la patria potestad se pierde si el que la ejerce es condenado por la comisión de delito doloso en perjuicio de su menor hijo (a), sin que tal dispositivo establezca que se requiera probar la reincidencia del activo o su grado de peligrosidad (elementos de impacto para la individualización de la sanción en la causa penal, como lo refirió la Sala), para considerar si es procedente o no la pérdida de la patria potestad; pues, la ley sólo exige la existencia de la sentencia de condena por delito doloso, siendo oportuno apuntar que ello -dolo- implica la realización de la conducta típica a sabiendas de que se comete el hecho delictivo, como lo define el numeral 21, párrafo segundo, del Código Penal para el Estado de Veracruz, en cuanto regula: ‘Obra con dolo, el que conociendo las circunstancias que integran la descripción legal, quiere o acepta la realización de la conducta o hecho legalmente descritos.’; esto es, la sanción ve al hecho de que la conducta penal se comete con plena conciencia en contra del menor de edad; así, se invoca por su aplicabilidad al caso, la jurisprudencia 310 de la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 262, Tomo IV, Materia Civil, Séptima Época, en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000 (registrada con el número 913252 en el IUS), del tenor literal: ‘PATRIA POTESTAD, PRUEBAS PARA LA PÉRDIDA DE LA.’ (se transcribe).

"Tampoco es fundado lo esgrimido en el tercer concepto de violación, dado que la consideración de la responsable para estimar que no tenía derecho de convivencia con su menor hija, deriva directamente de la condena a la pérdida de la patria potestad; siendo intrascendente que fuera o no privado de sus derechos civiles y políticos, respecto de lo cual se expresó en el acto reclamado, que ello refiere a los derechos y prerrogativas previstas en el artículo 38 de la Constitución General de la República, no así a los derechos relativos al ejercicio de la patria potestad; argumentos que no son controvertidos y, por lo tanto, subsisten para seguir rigiendo el sentido del fallo; siendo oportuno abundar, que el precepto 346 del Código Civil de la entidad, en su primer párrafo, expresamente refiere: ‘Los que ejercen la patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen derecho de convivencia con sus descendientes, salvo que, por ésta, exista peligro para éstos.’; de lo cual derivan dos afirmaciones: una, que sólo tienen derecho de convivencia los que ejercen la patria potestad; otra, que aun ejerciéndola puede suspenderse ese derecho cuando exista peligro para los menores. Entonces, la normatividad robustece el sentido del fallo, por cuanto a que al condenar a la pérdida de la patria potestad, ningún derecho se tiene para convivir con la descendiente; esto, ponderando también lo inapropiado que pudiera resultar su relación, dado el delito cometido por el padre en contra de su hija.

"Al respecto se cita la tesis VII.2o.C.92 C sustentada por este Tribunal Colegiado de Circuito, visible en la página 1499, Tomo XXI, marzo de 2005, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (registro número 178389 en el IUS), que a la letra reza: ‘PATRIA POTESTAD. LA CONDENA A SU PÉRDIDA, IMPLICA TAMBIÉN LA CONVIVENCIA CON EL MENOR (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ).’ (se transcribe).

"Asimismo, conviene traer a colación las tesis 1a. XVI/2007 y 1a. XIII/2007, de la Primera Sala del Más Alto Tribunal de la Nación, consultables en la página 476 del Tomo XXV, enero de 2007, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, registradas bajo los números 173527 y 173526 en el IUS, del rubro y texto: ‘PATRIA POTESTAD. EL ARTÍCULO 444, FRACCIÓN VI, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE PREVÉ UNA CAUSAL PARA DECRETAR SU PÉRDIDA, NO VIOLA EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.’ (se transcribe) y ‘PATRIA POTESTAD. EL ARTÍCULO 444, FRACCIÓN VI, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE PREVÉ UNA CAUSAL PARA DECRETAR SU PÉRDIDA, NO VIOLA EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.’ (se transcribe)’, respectivamente. Criterios aplicables a los litigios ventilados en el Estado de Veracruz, por la similitud que encierra el contenido del artículo 444, fracción VI, del Código Civil para el Distrito Federal, con el 373, fracción VI, del Código Civil de esta entidad federativa.

Sentado lo anterior, al no advertir supuesto alguno para suplir la deficiencia de la queja en términos del artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, procede negar el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados.

SEXTO

Cabe señalar que aun cuando los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes no constituyen jurisprudencia debidamente integrada, ello no es requisito indispensable para proceder a su análisis y establecer si existe la contradicción planteada y en su caso cuál criterio debe prevalecer.

Tienen aplicación las tesis que a continuación se transcriben:

"Octava Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 83, noviembre de 1994

"Tesis: P. L/94

"Página: 35

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS. Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así.

Contradicción de tesis 8/93. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito (en la actualidad Tribunal Colegiado en Materia Penal). 13 de abril de 1994. Unanimidad de veinte votos. Ponente: F.M.F.. Secretario: J.C.C.R..

"Novena Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XII, noviembre de 2000

"Tesis: 2a./J. 94/2000

"Página: 319

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. SU EXISTENCIA REQUIERE DE CRITERIOS DIVERGENTES PLASMADOS EN DIVERSAS EJECUTORIAS, A PESAR DE QUE NO SE HAYAN REDACTADO NI PUBLICADO EN LA FORMA ESTABLECIDA POR LA LEY. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución General de la República, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, regulan la contradicción de tesis sobre una misma cuestión jurídica como forma o sistema de integración de jurisprudencia, desprendiéndose que la tesis a que se refieren es el criterio jurídico sustentado por un órgano jurisdiccional al examinar un punto concreto de derecho, cuya hipótesis, con características de generalidad y abstracción, puede actualizarse en otros asuntos; criterio que, además, en términos de lo establecido en el artículo 195 de la citada legislación, debe redactarse de manera sintética, controlarse y difundirse, formalidad que de no cumplirse no le priva del carácter de tesis, en tanto que esta investidura la adquiere por el solo hecho de reunir los requisitos inicialmente enunciados de generalidad y abstracción. Por consiguiente, puede afirmarse que no existe tesis sin ejecutoria, pero que ya existiendo ésta, hay tesis a pesar de que no se haya redactado en la forma establecida ni publicado y, en tales condiciones, es susceptible de formar parte de la contradicción que establecen los preceptos citados."

SÉPTIMO

En primer término, debe establecerse si en el caso, efectivamente existe la contradicción de tesis denunciada, ya que sólo bajo ese supuesto es posible efectuar el estudio relativo a fin de determinar cuál es el criterio que debe prevalecer.

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se apoya en el criterio sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal, al resolver, por unanimidad de diez votos, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la contradicción de tesis 36/2007-PL, en cuanto a que de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de A., se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien sostengan "tesis contradictorias", entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales.

Así, la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución.

En tales condiciones, de conformidad con el criterio referido del Pleno de este Alto Tribunal, la existencia de la contradicción de tesis debe estar condicionada a que las Salas de esta Corte o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien:

  1. Sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia;

  2. Que dos o más órganos jurisdiccionales terminales adopten criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo originan no sean exactamente iguales.

    Ahora bien, una vez establecido lo anterior, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones, a fin de poder determinar si existe o no contradicción de tesis entre los tribunales contendientes.

    1. El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito al resolver los amparos directos 710/2008 y 218/2009, determinó que el hecho de que el progenitor hubiera sido condenado a la pérdida de la patria potestad por haber incumplido con su obligación alimentaria, ello no conlleva indefectiblemente la pérdida del derecho de convivencia con el menor, pues en ninguno de los casos se acreditó que la convivencia fuera contraria a su bienestar.

      Asimismo, señaló que toda vez que la razón por la cual los padres de los menores fueron condenados a la pérdida de la patria potestad, por la causal contenida en el artículo 4.224, fracción II, del Código Civil para el Estado de México, esto es, por la falta de cumplimiento de los deberes alimentarios por más de dos meses, la cual no es tan grave como para impedir la convivencia, según se encuentra corroborado con el segundo párrafo de la fracción de referencia, en el que se establece la posibilidad de recuperar la patria potestad ante el cumplimiento de la obligación alimentaria por un año, consideró que ello relacionado con el derecho del menor a convivir con sus padres, permitían concluir que resultaba conveniente establecer el régimen de visitas, ya que de verse cumplido el requisito para la recuperación de la patria potestad, que tendría como consecuencia que el padre recobrara su derecho a la guarda y custodia del menor, sin que existiera esa convivencia previa, tendría como consecuencia que el menor no estuviera habituado a la presencia de su padre.

      Por otro lado, sostuvo que precisamente en observancia al principio del interés superior del menor y a lo previsto en los artículos 9, inciso tres y 10, inciso dos, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el derecho de comunicación es del hijo y no sólo del progenitor que no convive con él, sin que en los casos concretos la convivencia pueda ser considerada como una exigencia de visita del padre, ni como un derecho conferido a éste, sino como un derecho del menor de frecuentar a su padre para convivir con él, porque finalmente el padre perdió el derecho a la convivencia al haber perdido la patria potestad.

    2. Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, al resolver el amparo directo civil 627/2004, tuvo que analizar el acto reclamado consistente en la resolución dictada en un recurso de apelación dictada en un juicio ordinario civil, en el que al progenitor del menor (tercero perjudicado), a pesar de haber sido condenado a la pérdida de la patria potestad por haberse actualizado las causales contenidas en las fracciones III y IV del artículo 373 del Código Civil para el Estado de Veracruz (incumplimiento de obligaciones alimentarias o abandono por más de dos meses), se le había preservado el derecho de convivencia con el menor.

      Al emitir la resolución correspondiente, el Tribunal Colegiado de referencia consideró que al haber incumplido el tercero perjudicado con sus obligaciones naturales y civiles, no debía conservar el derecho de convivir con la menor, pues atendiendo a la naturaleza de la figura de la patria potestad, existía una situación de autoridad de los padres y de correlativa subordinación de los hijos, comprendiendo en ella el deber de respeto y obediencia, el deber de atención y socorro y el deber de convivencia, pues de acuerdo a la doctrina, el hijo menor de edad tiene el deber de convivir con los padres o ascendientes, en ejercicio de la patria potestad; mientras que a quienes ejercen la autoridad sobre los descendientes, se les impone el deber primordial de cuidado y guarda de los hijos; dirección de su educación; poder de corregirlos y castigarlos; la obligación de mantenerlos; la representación legal de la persona del menor y la administración de los bienes del menor.

      Asimismo, señaló que de la interpretación armónica de los artículos 341, 342, 343, 345 346, 350, 351, 352, 373 y 378 del Código Civil para el Estado de Veracruz, se desprendía que:

  3. La patria potestad era un derecho fundado en la filiación;

  4. Se ejerce por los padres, y a falta de ellos por los ascendientes en segundo grado, en el orden establecido por el Juez;

  5. Se ejerce tanto sobre la persona, como sobre los bienes del menor no emancipado;

  6. Los efectos de la patria potestad sobre la persona del menor implican una serie de obligaciones, como son: su guarda y custodia; proveer a su alimentación y educarlos; y derechos como son la vigilancia y convivencia, aun cuando quien ejerza la patria potestad no tenga la custodia del menor y por último el poder de corregirlos;

  7. Que de conformidad con los artículos 346 y 378 del Código Civil para el Estado de Veracruz, sólo quienes ejercen la patria potestad tienen derecho a la convivencia con el menor sobre quien la ejercen, salvo que exista peligro para éste y sólo por mandato judicial podrá limitarse, suspenderse o perderse el derecho de que se trata, así, quienes pierden la patria potestad, pierden el derecho a convivir con sus hijos;

  8. La patria potestad se pierde, entre otros casos, cuando el que la ejerce es condenado expresamente a la pérdida de ese derecho; y,

  9. La pérdida de la patria potestad por quienes la ejercían, implica la pérdida de los derechos inherentes a ésta, pero no quedan liberados de las obligaciones que les incumben, que subsistirán a favor del hijo hasta que la patria potestad se acabe.

    Por último, sostuvo el Tribunal Colegiado que si el tercero perjudicado había sido condenado a la pérdida de la patria potestad, por haber estimado el Juez natural que se actualizaban las causales contenidas en las fracciones III y IV del artículo 373 del Código Civil para el Estado de Veracruz, referentes a los malos tratos o abandono de los deberes por parte de los padres que pudieran comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando éstos no caigan bajo la sanción de la ley penal, así como a la exposición que el padre, la madre o ambos hicieren de sus hijos, o por el abandono de éstos por más de seis meses, era inconcuso que dicho progenitor en modo alguno podía tener derecho a convivir con la menor, además de que dicha facultad era inherente a la patria potestad.

    Por otro lado, el mismo Tribunal Colegiado al resolver el amparo directo civil 545/2008, analizó los siguientes antecedentes:

    1) En un juicio ordinario civil el actor reclamó como prestaciones se le reconociera el derecho de convivencia que tiene con su menor hija.

    2) En el mismo escrito de contestación la parte demandada reclamó, entre otras prestaciones, la pérdida de la patria potestad del actor sobre la menor pues éste había sido condenado por delito de abuso erótico sexual en contra de la menor.

    3) El Juez natural condenó al actor a la pérdida de la patria potestad con fundamento en el artículo 373, fracción VI, del Código Civil del Estado de Veracruz, así como al otorgamiento de alimentos a favor de la menor y al pago de gastos y costas.

    4) Inconforme con la anterior resolución, el actor interpuso recurso de apelación, en cuya resolución la Sala responsable confirmó la sentencia de primera instancia y contra la que se promovió el juicio de garantías.

    5) El tribunal del conocimiento al analizar la demanda de garantías, entre otras cosas, declaró infundado el argumento del quejoso en cuanto a que era ilegal que se le negara el derecho de convivencia con su menor hija.

    Al resolver el juicio de amparo el tribunal en cuestión consideró que la razón por la cual el quejoso no tenía derecho a la convivencia derivaba directamente de la pérdida de la patria potestad, pues el artículo 346 del Código Civil para el Estado de Veracruz dispone expresamente: "Los que ejercen la patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen derecho de convivencia con sus descendientes, salvo que, por ésta, exista peligro para éstos. ..."; de lo que consideró derivaban dos afirmaciones: una, que sólo tienen derecho de convivencia los que ejercen la patria potestad; y otra, que aun ejerciéndola puede suspenderse ese derecho cuando exista peligro para los menores. Por lo que la normatividad robustece el sentido del fallo, por cuanto a que al condenar a la pérdida de la patria potestad, ningún derecho se tiene para convivir con la descendiente; esto, ponderando también lo inapropiado que pudiera resultar su relación, dado el delito cometido por el padre contra su hija.

    Una vez precisadas las circunstancias bajo las cuales resolvieron los Tribunales Colegiados, esta Primera Sala considera que en el caso sí se da la contradicción de criterios, pues mientras el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito sostiene que en caso de la pérdida de la patria potestad, no necesariamente se pierde el derecho de convivencia; para el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, el hecho de que se pierda la patria potestad conlleva necesariamente la pérdida del derecho de convivencia con los menores.

    En consecuencia, estamos ante una oposición lógica de carácter contradictorio, ya que no es posible considerar que ambas afirmaciones sean al mismo tiempo verdaderas o al mismo tiempo falsas, sino que necesariamente una ha de considerarse como verdadera y la otra como falsa, de acuerdo al principio lógico de contrariedad.

    Por último, de las constancias de autos y como se demostró con antelación, se advierte que los puntos de vista que se presentan como contradictorios provienen de la parte considerativa de las distintas ejecutorias de los Tribunales Colegiados contendientes, esto es, los puntos de vista se encuentran en los razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas.

OCTAVO

Así las cosas, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que en la especie sí existe contradicción de tesis, y que el punto a dilucidar radica en determinar si como consecuencia inmediata de la pérdida de la patria potestad se encuentra indefectiblemente la pérdida del derecho de convivencia independientemente del motivo por el cual se perdió la primera.

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que la pérdida de la patria potestad no conlleva necesariamente la pérdida del derecho de convivencia del progenitor que perdió la primera, sino que el juzgador debe atender a las circunstancias que dieron lugar a la pérdida de la patria potestad y al interés del menor, según se pasará a demostrar.

En primer término, resulta indispensable acudir al contenido del artículo 4o. constitucional, que establece:

"Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

"Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

"Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.

"Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar.

"Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.

"Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

"Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

"El Estado otorgará facilidades a los particulares para que se coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. ..."

Resulta conveniente acudir al dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Atención a Niños, Jóvenes y Tercera Edad y de Estudios Legislativos de nueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, de la que se aprecia la valoración de la iniciativa de reforma en la que se manifestó lo siguiente:

"Valoración de la iniciativa

"El último párrafo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos fue adicionado por acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de marzo de 1980, el que señala:

"‘Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y emocional. La ley determinará los apoyos y la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas.’

"Históricamente la inclusión de los derechos del menor en el texto constitucional, obedeció principalmente a un movimiento reivindicatorio de los mismos promovido por la Organización de las Naciones Unidas, al grado que el año de 1979 fue declarado como el año internacional del niño.

"Con ello se gestó a nivel mundial un nuevo enfoque social y jurídico del papel del niño en la sociedad, pretendiendo darle una mayor protección y un tratamiento especial más humanitario.

"El Texto Constitucional, no obstante coincidir con los postulados internacionales sobre los derechos del niño, no resulta suficiente en la actualidad para satisfacer las exigencias de una realidad cambiante, ya que la misma revela nuevas necesidades de los niños y de las niñas.

"Resultaría lógico pensar y promover la protección de sus derechos en el desarrollo de su núcleo familiar como hasta ahora ha acontecido, pero evidentemente la realidad actual supera en mucho la citada expectativa, ya que un porcentaje muy alto de menores, además de graves insuficiencias, carecen hasta de este seno familiar.

"Por tanto, la responsabilidad de protegerlos debe hacerse extensiva como una asistencia a los niños y las niñas, que carecen de un medio familiar, o que teniéndolo, requieran de acciones adicionales del Estado para asegurar su desarrollo integral.

"La responsabilidad social con la niñez, no puede ni debe limitarse a la obligación de los padres de satisfacer sus necesidades y a la debida protección de su salud física y mental, sino que debe trascender hacia otros ámbitos tendientes a garantizarles plenamente la protección contra la violencia, la explotación, el abuso físico o el abuso sexual, en el hogar o fuera de él.

"En el proceso de formación de los menores, éstos experimentan grandes transformaciones con relación a su conocimiento y su desarrollo, así como en la adopción de conductas cada vez más complejas derivadas de los problemas socioeconómicos, educativos y culturales de la actualidad.

"El menor de edad, por su propia condición requiere de una protección especial que le permita su realización como ser humano y de esta manera contribuir en el desarrollo de la sociedad en la que se desenvuelve.

"La importancia de niños, niñas y jóvenes para el futuro inmediato de la República es más que evidente; el porvenir de México será lo que hoy hagamos por ellos.

"Corresponde al Estado en su ámbito federal, estatal y municipal promover lo necesario para lograr que los menores tengan las condiciones para satisfacer sus necesidades de alimentación, salud, educación, sano esparcimiento para su pleno desarrollo físico intelectual y emocional.

"Cabe destacar que la familia es el núcleo natural que debe garantizar el cuidado, protección y desarrollo de niños y niñas, siendo los padres, tutores y custodios, los responsables inmediatos de ello.

"En las relatadas condiciones, resulta el texto constitucional el marco adecuado para consagrar los derechos del menor, especialmente el citado artículo 4o., toda vez que en el mismo se consignan tanto el principio de igualdad jurídica del hombre y la mujer, como el derecho a la protección y fomento del núcleo familiar.

"Considerando a la familia como el eje sobre el que gira la sociedad en general, y tomando en cuenta que ésta representa a su vez la forma óptima para el desarrollo de los hijos, se concluye que la inclusión de los derechos del menor en el citado precepto constitucional es plenamente justificada.

"Por otra parte, no escapa a estas comisiones unidas el hecho de que resulta necesario para la citada reforma constitucional reconocer ideales consignados en la legislación internacional, así como los generados en diversos foros en la materia, por lo que resulta conveniente citar algunos casos que a nivel del derecho comparado justifiquen en la solidaridad internacional, una reforma cabal al respecto de la Constitución General de la República."

De lo antes transcrito se aprecia la intención del legislador de proteger en su integridad los derechos del menor y de plasmar en la Constitución General la obligación del Estado para crear las condiciones necesarias para satisfacer sus necesidades y para proteger y fomentar el núcleo familiar en el que se desarrollan éstos.

Ahora bien, en la especie nos encontramos ante el problema de que en los casos analizados por los Tribunales Colegiados contendientes, los Jueces condenaron a la pérdida de la patria potestad de uno de los progenitores, en tres de los casos, dos de ellos resueltos por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, por abandono de los menores por el padre, al no haber cumplido con su obligación alimentaria por más de dos meses; y en los casos resueltos por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, uno fue similar a los antes mencionados mientras que en un caso diverso, la condena de la pérdida de la patria potestad derivó de que el padre de la menor había sido condenado por delito de abuso erótico sexual en su contra.

Ahora bien, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, al resolver sus respectivos amparos directos, determinó que el hecho de que se condenara a uno de los padres a la pérdida de la patria potestad, en los casos concretos por no cumplir con sus obligaciones alimentarias por más de dos meses, ello no siempre conllevaba la pérdida del derecho de convivencia, pues pese a que el padre que hubiera perdido la patria potestad no podía exigir el derecho de convivencia, este último también era derecho del menor y que, por lo tanto, en respeto al interés superior de los menores, debía analizarse la situación concreta y determinar el beneficio de que la convivencia no se suspendiera, pues los menores tienen derecho a mantener la comunicación con sus progenitores, en virtud de que ello los ayuda a su sano desarrollo.

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, al resolver los juicios de garantías de su competencia, resolvió que con la pérdida de la patria potestad se perdía el derecho de convivencia, esto sin hacer distinción alguna relativa al motivo de la pérdida de la patria potestad, pues consideró que sólo tienen derecho de convivencia los que ejercen la patria potestad, pues dicho derecho es inherente a ésta.

La patria potestad es una figura jurídica que deriva de la relación paterno-filial y se define como la relación entre ascendientes y descendientes, en la que debe imperar el respeto y la consideración mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condición.

La característica esencial y distintiva de esta figura, puede resumirse en el concepto siguiente: "Es la institución derivada de la filiación, que consiste en el conjunto de facultades y obligaciones que la ley impone a los ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus descendientes menores de edad."

Otras cuestiones que caracterizan a esta institución, es que se trata de un cargo de interés público, en tanto que la actitud de proteger, educar y mirar por el interés de los hijos, deriva en buena medida de la naturaleza misma, por lo que el Estado lo ha elevado a la categoría de conductas de interés público, pues recoge los valores mínimos de las relaciones humanas, entre ellos el de protección a los desvalidos.

Ahora bien, la patria potestad puede suspenderse, limitarse o incluso perderse, si se actualizan las hipótesis normativas que para cada caso se establecen en la ley.

Sobre la figura de la pérdida de la patria potestad, el legislador en los artículos de los Códigos Civiles para los Estados de México y Veracruz establece:

Estado de México

"Pérdida de la patria potestad por sentencia

"Artículo 4.224. La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes casos:

"I. Cuando el que la ejerza es condenado por delito doloso grave;

"II. Cuando por las costumbres depravadas de los que ejercen la patria potestad, malos tratos o abandono de sus deberes alimentarios o de guarda o custodia por más de dos meses y por ello se comprometa la salud, la seguridad o la moralidad de los menores aun cuando esos hechos no constituyan delito;

"Quien haya perdido la patria potestad por el abandono de sus deberes alimentarios, podrá recuperar la misma, cuando compruebe que ha cumplido con ésta por más de un año y, en su caso, otorgue garantía anual sobre la misma;

"III. Cuando quienes ejerzan la patria potestad, obliguen a los menores de edad a realizar reiteradamente la mendicidad, trabajo forzado o cualquier otra forma de explotación. En este caso, los menores serán enviados a los albergues de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia del Estado de México y municipales;

"IV. Cuando quien ejerza la patria potestad, acepte ante la autoridad judicial la entrega del menor a las instituciones de asistencia pública o privada legalmente reconocidas, en los términos previstos por el Código Civil y de Procedimientos Civiles del Estado de México;

"V. Cuando los menores se encuentren albergados y abandonados por sus familias, sin causa justificada por más de dos meses, en las instalaciones de instituciones públicas o privadas;

"VI. Cuando el que la ejerza sea condenado a la pérdida de ese derecho; y

"VII. Por la exposición que la madre o el padre hiciera de sus hijos:

VIII. Por el incumplimiento injustificado de las determinaciones judiciales que se hayan ordenado al que ejerza la patria potestad, tendientes a corregir actos de violencia familiar, cuando estos actos hayan afectado a sus descendientes.

Estado de Veracruz

"Artículo 373. La patria potestad se pierde:

"I. Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la pérdida de ese derecho, o cuando es condenado dos o más veces por delitos graves;

"II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 157;

"III. Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeran bajo la sanción de la ley penal;

"Asimismo, cuando tolere que otras personas atenten o pongan en riesgo la integridad física o moral de los menores.

"IV. Por la exposición que el padre, la madre o ambos hicieren de sus hijos, o porque los dejen abandonados por más de dos meses. En los casos de adopción, tomando en cuenta el interés superior del menor, acreditada su situación de abandonado, el Juez resolverá previamente la pérdida de la patria potestad;

"V. Por la entrega que el padre o la madre o quien ejerce la patria potestad hiciere del menor a una institución de asistencia pública o privada con la finalidad de que sea dado en adopción.

"VI. Cuando el que la ejerza sea condenado por la comisión de un delito doloso en el que la víctima sea el menor.

VII. Cuando el que la ejerce haya sido limitado en la misma tal y como lo describe el artículo 373 Bis y al recuperarla reincida en conductas de violencia familiar.

Las consecuencias de la pérdida de la patria potestad son que el progenitor condenado no tenga derechos respecto de sus hijos, es decir, pierda todo privilegio relativo a exigir la obediencia y el respeto del menor, la facultad de llevar su representación legal, la administración de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre aspectos inherentes a la educación, conservación, asistencia, formación de los hijos y demás relativas a los aspectos no patrimoniales de quien ejerce la patria potestad.

Ahora bien, independientemente de las consecuencias apuntadas que van directamente relacionadas con los derechos que otorga el ejercicio de la figura de la patria potestad al progenitor, de ellos no se aprecia que con la pérdida de la patria potestad indefectiblemente se pierda el derecho de convivencia, lo anterior se puede explicar en razón de dos cuestiones:

  1. Que el derecho de convivencia no es exclusivo del padre, sino también del menor; y,

  2. Que no todas las causales de pérdida de la patria potestad son de la misma gravedad.

En efecto, se sostiene que el derecho de convivencia no es exclusivo del que ejerce la patria potestad, pues también lo es del menor que de conformidad con lo que establece el artículo 4o. constitucional, tiene derecho a que se propicien las condiciones que le permitan un adecuado desarrollo psicológico y emocional, para lo cual en la mayoría de los casos resulta necesaria e indispensable la convivencia con ambos progenitores independientemente de que se sustente o no la patria potestad sobre él.

Por otro lado, se considera que la gravedad de la causal de la pérdida de la patria potestad debe ser un elemento que el Juez de lo familiar no puede dejar de tener en cuenta para definir si también deberá perderse el derecho de convivencia, en el entendido de que si determina la pérdida de la primera pero no del segundo de los derechos, esto es debido a que el derecho de convivencia no es un derecho exclusivo de los progenitores, sino también del menor, pues a través de éste se intenta propiciar su adecuado desarrollo psico-emocional, el régimen deberá quedar sujeto a la determinación del Juez atendiendo a las condiciones y necesidades del menor y no así a la exigencia del progenitor.

Asimismo, toda vez que la pérdida de la patria potestad puede afectar directamente al interés superior de los menores, resulta indispensable acudir al contenido de los artículos 9, inciso 3 y 10, inciso 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país, en los que se prevé que ante la separación de los progenitores es necesario propiciar la convivencia del menor con ambos padres a fin de que tengan un buen desarrollo emocional y psicológico, en los siguientes términos:

Artículo 9. ... inciso 3: Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

"Artículo 10. ... inciso 2: El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los Estados partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho a salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente convención."

Así, de una lectura conjunta del artículo 4o. constitucional y de la Convención sobre los Derechos del Niño, podemos apreciar que en el caso en el que haya separación del menor de alguno de los padres, ante todo debe prevalecer el interés superior de los menores, tomando las medidas necesarias que le permitan un adecuado y sano desarrollo emocional, para lo cual, por lo general, resulta necesaria la convivencia con ambos padres; sin embargo, esta Primera Sala considera que en cada caso será necesario atender a la causal por la cual el progenitor fue condenado a la pérdida de la patria potestad, pues derivado de esto se puede llegar a la conclusión de que la convivencia pudiera importar algún riesgo para la seguridad o adecuado desarrollo del menor.

En efecto, independientemente de que esta Primera Sala considera que la pérdida de la patria potestad no siempre debe conllevar la pérdida del derecho de convivencia, igualmente estima que precisamente en atención al interés superior del menor, dicha circunstancia dependerá directamente de la gravedad de la causal por la cual se hubiera condenado al progenitor a que dejara de ejercerla sobre el menor, pues de lo contrario podría ocasionársele un daño irreversible en su desarrollo psicológico y emocional, es por ello que debe quedar al arbitrio del juzgador la decisión de si además de condenar a la pérdida de la patria potestad, también deberá decretar la pérdida del derecho de convivencia, pues ésta puede acarrear un perjuicio al menor, o bien, por el contrario definir un régimen de convivencia que propicie la relación del menor con el padre que perdió la patria potestad por haber incurrido en alguna de las causales poco graves que prevea la legislación correspondiente.

No es óbice a lo anterior, el hecho de que haya legislaciones en las que se establezca que derivado de la pérdida de la patria potestad se podría perder también el derecho de convivencia, como en el caso del artículo 346 del Código Civil de Veracruz, pues dicha circunstancia es precisamente a la que hicimos referencia en el párrafo anterior, en la que el juzgador deberá valorar el caso concreto y definir si procede establecer un régimen de convivencia o no, atendiendo para ello al interés superior del niño.

Consecuentemente, esta Primera Sala por las razones que se expresan, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, sostiene que la tesis que debe prevalecer quede redactada con los siguientes rubro y texto:

PATRIA POTESTAD. SU PÉRDIDA NO CONLLEVA INDEFECTIBLEMENTE IMPEDIR QUE EL MENOR EJERZA EL DERECHO DE CONVIVENCIA CON SUS PROGENITORES.-Una de las consecuencias de la pérdida de la patria potestad es que el progenitor condenado no tenga derechos respecto de sus hijos, es decir, la privación de todo privilegio relativo a exigir la obediencia y el respeto de los menores, la facultad de llevar su representación legal, la administración de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre asuntos inherentes a su educación, conservación, asistencia, formación y demás relativos a los aspectos no patrimoniales de quien ejerce la patria potestad. Sin embargo, independientemente de las consecuencias apuntadas -que se relacionan directamente con los derechos que otorga al progenitor el ejercicio de la patria potestad-, de ello no se aprecia que su pérdida conlleve indefectiblemente que deba impedirse al menor ejercer el derecho de convivencia con sus progenitores en tanto que, por un lado, ese derecho no es exclusivo de los padres, sino también de los hijos y, por el otro, no todas las causales de pérdida de la patria potestad son de la misma gravedad. En ese orden de ideas resulta indispensable atender al interés superior del menor, para lo cual deben propiciarse las condiciones que le permitan un adecuado desarrollo psicológico y emocional, que en la mayoría de los casos implica la convivencia con ambos progenitores, independientemente de que ejerzan o no la patria potestad sobre aquél; de ahí que el juez de lo familiar habrá de atender a la gravedad de la causal que originó la pérdida de la patria potestad para determinar si la convivencia pudiera importar algún riesgo para la seguridad o desarrollo adecuado del menor, en el entendido de que si determina dicha pérdida pero no del derecho de convivencia, ello obedecerá a que subsiste el derecho del menor a obtener un desarrollo psico-emocional adecuado y a que las condiciones particulares así lo permiten, mas no porque el progenitor condenado pueda exigir el derecho de convivencia.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO

Sí existe contradicción de tesis entre las sustentadas en términos del séptimo considerando de esta ejecutoria.

SEGUNDO

Debe prevaler el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que ha quedado precisado en el séptimo considerando de esta resolución.

TERCERO

Dése publicidad a esta ejecutoria, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. (ponente) y presidente S.A.V.H.. Ausente el M.J.R.C.D..

En términos de lo previsto en el artículo 3, fracciones II y III, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.

Tesis:

Número de tesis: 165495

Rubro: PATRIA POTESTAD. SU PÉRDIDA NO CONLLEVA INDEFECTIBLEMENTE IMPEDIR QUE EL MENOR EJERZA EL DERECHO DE CONVIVENCIA CON SUS PROGENITORES.

Localización: 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Enero de 2010; P.. 176; [J];