Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 363/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DÉCIMO QUINTO Y SÉPTIMO, AMBOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

MINISTRO PONENTE: J.F.F.G.S..

SECRETARIO: Ó.R.Á..

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo 5/2001, dictado por el Pleno de este Alto Tribunal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, en virtud de que las ejecutorias de las cuales deriva la denuncia corresponden conjuntamente a la materia administrativa, especialidad de esta Sala.

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis debe estimarse que proviene de parte legítima.

En efecto, el artículo 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación establece que corresponde conocer a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre otros asuntos:

"Artículo 21. ... VIII. De las denuncias de contradicción entre tesis que sustenten dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, para los efectos a que se refiere la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."

Por otra parte, el artículo 197-A de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales establece que podrán denunciar la contradicción de tesis sustentadas por Tribunales Colegiados de Circuito en los juicios de amparo de su competencia los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integran, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas.

En el caso, si la denuncia de contradicción la hicieron los Magistrados integrantes del Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, cuyo órgano intervino en uno de los asuntos posiblemente en contraposición, cabe concluir que proviene de parte legítima.

TERCERO. A fin de verificar la existencia de la contradicción denunciada, se hacen las siguientes transcripciones:

El Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en el amparo en revisión 337/2009, resuelto el veintiséis de agosto de dos mil nueve, por unanimidad de votos, en la parte que interesa, sostiene:

"SÉPTIMO. Para dar respuesta a los agravios relativos es pertinente señalar que en la sentencia dictada en la audiencia constitucional del uno de julio de dos mil nueve, firmada el nueve de los mismos mes y año, el Juez Decimosexto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal negó la protección constitucional respecto de la resolución contenida en el oficio número ********** del veintitrés de febrero de dos mil nueve, dictada en el expediente administrativo ********** por el titular del área de responsabilidades del órgano interno de control en el Instituto Mexicano del Seguro Social, sobre la base de las siguientes consideraciones fundamentales:

"1. La resolución reclamada a través de la cual la autoridad responsable se declaró incompetente para conocer y resolver la inconformidad promovida por la quejosa, contra el acta de adjudicación directa para la adquisición de medicamentos con patente en esa institución de salud, se encuentra debidamente fundada y motivada, toda vez que las hipótesis de procedencia de ese medio de defensa previstas en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, únicamente se refieren a actos que se realicen dentro de los procedimientos de contratación por licitación pública y por invitación a cuando menos tres personas, mas no así a los relativos a las adjudicaciones directas.

"2. La interpretación sistemática de los artículos 65 y 68 de la referida Ley de Adquisiciones Públicas permite afirmar que las inconformidades en comento sólo proceden respecto de los actos indicados en el citado numeral 65 y que provengan de los procedimientos de contratación por licitación o invitación restringida.

"3. Los supuestos de procedencia de las inconformidades en comento ponen de manifiesto que únicamente son inherentes a los mencionados procedimientos de contratación pública, en virtud de que sólo en ellos existen convocatorias, bases de licitación, junta de aclaraciones, apertura de propuestas y fallo, pues esos actos son exclusivos a esos procesos de concurso.

"4. La procedencia de las inconformidades se limita a los actos emitidos en los procedimientos de contratación abierta, dada la naturaleza de concurrencia y oposición de oferentes, a diferencia de la adjudicación directa en la que la dependencia o entidad designa a la persona con la que se desea contratar, atento a la conveniencia de la institución de adquirir un bien o un servicio específico.

"5. La inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público sólo es procedente contra actos relacionados con los procedimientos de licitación pública e invitación a cuando menos tres personas, mas no por cuanto hace a actuaciones relativas a las adjudicaciones directas, dado que los supuestos de procedencia no se encuentran vinculados con las actuaciones desplegadas en esta última modalidad de contratación.

"6. Finalmente, es ineficaz el planteamiento de la quejosa en el sentido de que se viola su derecho a acceso a la justicia, en la medida (sic) que ese argumento descansa en la inexacta interpretación de los artículos 65 y 68 de la mencionada legislación de adquisiciones públicas, cuestión que fue desestimada.

"Ahora bien, el examen del recurso de revisión pone de manifiesto que la inconforme formula en vía de agravios, esencialmente, los siguientes planteamientos:

"a) El Juez de Distrito fundó y motivó indebidamente su determinación de negar la protección constitucional solicitada, violando las garantías consagradas en los artículos 14 y 16 de la Constitución General de la República.

"b) El Juez Federal interpretó de manera inexacta lo dispuesto en los artículos 65 y 68 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, toda vez que en ellos el legislador no hizo distinciones en cuanto a la procedencia de la inconformidad en los diversos procedimientos de contratación pública.

"c) El Juez del conocimiento pasó por alto que las precisiones para la promoción de las inconformidades en las licitaciones públicas y en las invitaciones a cuando menos tres personas, no implica que se excluya su procedencia en relación con los demás procedimientos de contratación pública, como lo es la adjudicación directa.

"d) El juzgador de amparo ignoró que en los artículos 26, fracción III y 40 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, se reconoce a la adjudicación como un procedimiento de contratación que es utilizado por las dependencias y entidades de la administración pública, por lo que es procedente la inconformidad prevista en el numeral 65 del mismo ordenamiento legal, al señalar que puede interponerse contra cualquier acto que vulnere esa legislación.

"e) El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión número 445/2008, sostuvo que la inconformidad en comento es procedente contra actos que se realicen en cualquier procedimiento de contratación establecidos en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, entre ellos, la adjudicación directa.

"f) La acción para promover la inconformidad relativa nace a partir del derecho subjetivo que concede el registro sanitario otorgado para comercializar y fabricar el compuesto químico que se adjudicó de manera directa, con la clave número 1006, tocante a la fórmula del ‘**********’.

"g) El Juez de Distrito omitió analizar la violación directa a la garantía constitucional de acceso a la justicia, pues se limitó a afirmar dogmáticamente que es ineficaz, sin examinar las cuestiones propuestas en el concepto de violación identificado como segundo en la demanda de amparo.

"...

"Por cuestión de método, enseguida deben examinarse conjuntamente los planteamientos compendiados con los incisos b) al f) de la síntesis relativa, dado que están orientados a demostrar que la inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, no sólo procede contra los actos dictados en los procedimientos de licitación pública e invitación a cuando menos tres personas, sino también contra los relativos a la adjudicación directa de contratos públicos celebrados con las dependencias y entidades de la administración pública federal.

"Con tal propósito, en primer lugar, es menester recordar que la quejosa señaló como acto reclamado en la demanda de garantías, entre otros, la resolución contenida en el oficio número ********** del veintitrés de febrero de dos mil nueve, dictada en el expediente administrativo ********** por el titular del área de responsabilidades del órgano interno de control en el Instituto Mexicano del Seguro Social, mediante la que se declaró incompetente para conocer y resolver su inconformidad promovida contra el acta de adjudicación directa número ********** para la adquisición de medicamentos con patente para el ejercicio fiscal de dos mil nueve, con clave 1006, relativa al compuesto químico ********** o ********* o **********, **********.

"Al respecto, en la sentencia recurrida el Juez de Distrito negó la protección constitucional solicitada, básicamente, porque la mencionada resolución reclamada se encuentra debidamente fundada y motivada en la medida (sic) que la inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público sólo es procedente contra actos relacionados con los procedimientos de licitación pública e invitación a cuando menos tres personas, mas no por cuanto hace a actuaciones relativas a las adjudicaciones directas, dado que los supuestos de procedencia no se encuentran vinculados con las actuaciones desplegadas en esta última modalidad de contratación.

"Para verificar la eficacia de los agravios en estudio, es pertinente señalar, en principio, que el texto original del artículo 134 de la Constitución General de la República no establecía la figura administrativa de la licitación pública, pues preveía lo siguiente: (se transcribe).

"El anterior texto se reformó mediante el decreto publicado el veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, para prever que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones del Gobierno Federal y del Gobierno del Distrito Federal, se llevarían a cabo por medio de licitaciones públicas. En la iniciativa de dicho decreto, se precisó lo siguiente: (se transcribe).

"Por virtud de la citada reforma constitucional, el artículo 134 de la Carta Fundamental quedó redactado de la siguiente manera: (se transcribe).

"Como puede verse, el procedimiento de licitación pública se desarrolla bajo principios sustanciales como lo son de oportunidad e imparcialidad que significan, respectivamente, que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones que realice el Gobierno Federal o el (sic) Distrito Federal, si bien no tienen la calidad de urgentes, es básico que se lleven a cabo con rapidez, precisión y sin demora alguna, con el propósito de que los objetivos que se pretendan lograr con los recursos económicos se cumplan dentro de los plazos estimados y, por otro lado, el órgano convocante no puede conceder arbitrariamente prerrogativas o privilegios a unos participantes o licitantes en detrimento de los derechos de otros, esto es, debe observar la totalidad de las reglas establecidas para la licitación pública, puesto que su incumplimiento produce diversas consecuencias que afectan de modo cierto a los interesados que intervienen en el procedimiento, dando lugar a que pueda estimarse que existió inclinación o emulación hacia alguno de ellos.

"De este último principio de imparcialidad deriva otro, llamado de defensa, en el que las leyes que regulen al procedimiento de la licitación pública deben establecer diversos mecanismos a los que los gobernados puedan acudir para garantizar que sea imparcial la actuación del órgano convocante, sin desdoro de los medios que la ley prevea para que el Gobierno Federal o (sic) del Distrito Federal corrijan oficiosamente sus determinaciones durante el desarrollo de la licitación pública.

"Asimismo, tiene especial importancia destacar que el citado procedimiento de licitación pública inicia con la publicación de la convocatoria y concluye con la firma del contrato respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

"Cabe precisar que según M. que es citado por el tratadista J.R.D., la licitación es un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos por el que la administración pública invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, con lo cual queda perfeccionado el contrato. En otros términos, es un procedimiento de selección del co-contratante de la administración pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente para el Estado (‘Instituciones de Derecho Administrativo’, Editorial Astrea de R.D. y Hnos., Buenos Aires, 1973, páginas 386 a 395).

"Sobre la naturaleza jurídica de la figura jurídica en comento el referido autor señala que para: (se transcribe).

"En cuanto al alcance de la adjudicación el citado autor considera que tiene un doble alcance, a saber, por un lado, determina cuál es la oferta más ventajosa; y, por otro, la declara aceptada y agrega que: (se transcribe).

"La licitación pública es efectivamente un procedimiento que hace a la forma de contratación. En ese sentido, por regla general, un contrato administrativo llevado a cabo sin licitación, cuando ésta es requerida, es un contrato nulo por vicio de forma, no de competencia.

"En consecuencia, la licitación no es un contrato, ni tampoco un acto, sino un conjunto de actos, un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual, integrado por una diversidad de actos administrativos y simples actos de la administración pública, como formas jurídicas preparatorias de la actividad administrativa contractual.

"La licitación es una formalidad previa de los contratos del Estado como procedimiento de garantía para el interés público y su incumplimiento, cuando ella es requerida por mandato legal, constituye uno de los casos de nulidad por defecto de forma.

"El derecho positivo ha impuesto el requisito de la licitación y debe cumplirse estrictamente. Es, en ese caso, una formalidad esencial en la contratación administrativa y su omisión invalida el contrato, produce su nulidad absoluta, que pueden invocar la administración pública, el particular contratante y los terceros interesados.

"Las etapas del procedimiento licitatorio en su desarrollo cronológico son:

"I. El pliego de condiciones conforme al cual se hace el llamado a los interesados;

"II. La presentación de ofertas por los proponentes;

"III. El estudio de éstas por la administración, que culmina con la aceptación de la más ventajosa, y su notificación al interesado.

"En la última etapa, importa señalar que si bien la administración pública no está obligada a efectuar la adjudicación a alguno de los proponentes, aun cuando sus ofertas fueran admisibles, lo cierto es que todo aquel participante en una licitación adquiere el derecho no a la adjudicación, sino a la participación en una competencia justa; por tanto, jurídicamente el oferente tiene el derecho subjetivo a participar en la comparación de ofertas, e interés legítimo en llegar a ser adjudicatario.

"En esa medida, la ilegítima exclusión de una oferta en su concurrencia con las demás, o la notificación de que se le revoca la adjudicación, constituye la afectación de un derecho subjetivo del participante y adjudicatario, respectivamente, susceptible de defensa en sede administrativa, en este caso a través de la inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

"Sirve de apoyo a las anteriores consideraciones, por su contenido y alcance, la tesis número 2a. CXXXVII/2001, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 235, Tomo XIV, agosto de 2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, cuyos rubro y texto son los siguientes:

"‘INCONFORMIDAD. LA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 95 DE LA ABROGADA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS PÚBLICAS CONSTITUYE UN RECURSO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y NO SIMPLEMENTE UNA DENUNCIA DE HECHOS.’ (se transcribe).

"Ahora bien, con el objeto de examinar la procedencia del referido medio de defensa denominado ‘inconformidad’, es menester tener presente lo dispuesto en los artículos 1o., fracciones I a VI, 2o., fracciones VI y VII, 26, fracciones I a III y párrafo segundo, 27, párrafo primero, 30, 31, párrafo primero, 33, párrafos primero y último, 34, párrafo primero, 35, 36, 36 Bis, 37, 40, párrafos primero a tercero, 41, 42, párrafos primero y segundo, 43, 65, 66, 67, 68 y 69 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y 67, fracción I, numeral 4, del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, preceptos vigentes a la fecha de la emisión del acto reclamado (veintitrés de febrero de dos mil nueve), que a la letra indican lo siguiente: (se transcribe).

"De los artículos transcritos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, como su propio nombre lo indica, se desprende que regulan las adquisiciones, arrendamientos y servicios que contrata el Estado, resultando destacable la definición legal de licitante que aporta tal cuerpo normativo, al establecer que ‘licitante’ es la persona que participa en cualquier procedimiento de licitación pública o bien de invitación a cuando menos tres personas (artículo 2o., fracción VII, del referido ordenamiento legal).

"Además, la citada legislación administrativa prevé tres procedimientos de contratación independientes, que son: la licitación pública, la invitación a cuando menos tres personas y la adjudicación directa.

"También el ordenamiento legal en comento refiere que las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, para que, previa junta de aclaraciones, libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, y que en una junta pública se dará a conocer el fallo de la licitación o bien se notificará a los participantes.

"Luego, de los preceptos transcritos se advierte que, excepcionalmente, las dependencias o entidades podrán contratar adquisiciones, arrendamientos o servicios, mediante los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, en las hipótesis previstas en el artículo 41 de la propia ley, tomando en consideración diversos factores, como son, entre otros, que el contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona, porque posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos, se realicen con fines exclusivamente militares o por la Armada, existan razones justificadas para la adquisición o arrendamiento de bienes de marca determinada, etcétera; debiéndose fundar y motivar la selección del procedimiento que realicen, según las circunstancias que concurran, en criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

"En esa línea de pensamiento, se podrá llevar a cabo el procedimiento de adjudicación directa cuando el importe de cada operación no exceda los montos máximos que se establezcan en el presupuesto de egresos de la Federación, y siempre que las operaciones no se fraccionen para quedar comprendidos en los supuestos de excepción a la licitación pública.

"Por lo que respecta al procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, se establece que se sujeta, entre otros, al acto de presentación y apertura de presentaciones; que para la adjudicación se deberá contar con un mínimo de tres propuestas susceptibles de analizarse técnicamente, y que se deberá sujetar a las demás disposiciones de la ley que resulten aplicables.

"En tal sentido, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público contempla, en los preceptos conducentes, los supuestos en los que los ‘licitantes’ pueden inconformarse ante la Secretaría de la Función Pública, de estimar que los actos contra los que procede, contravienen las disposiciones que rigen las materias objeto de la legislación en comento, encontrándose facultada tal dependencia federal para desechar las inconformidades que no se refieran a esos actos, así como de efectuar las investigaciones pertinentes, de oficio o en atención a las inconformidades a que refiere el artículo 65 de aquel ordenamiento legal, a efecto de constatar que los actos de los procedimientos de licitación pública o de invitación a cuando menos tres personas, se ajustan a las disposiciones de la ley, y una vez admitida la inconformidad o efectuadas las investigaciones, dicha autoridad podrá suspender los procedimientos de contratación en los casos legalmente previstos. Por último, los preceptos relativos, contemplan los alcances que tendrá la resolución que emita la secretaría de Estado en comento en las inconformidades.

"Así, del artículo 67, fracción I, numeral 4, del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, se advierte que el titular del área de responsabilidades del órgano interno de control en la dependencia o entidad correspondiente cuenta con facultades para recibir y resolver las inconformidades que se presenten por estimar que ciertos actos vulneran lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como realizar las investigaciones relativas.

"Sobre esas premisas, es fácil advertir que resultan ineficaces los planteamientos en estudio, toda vez que la interpretación sistemática de las disposiciones en comento pone de manifiesto que los supuestos de procedencia de la inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público son limitativos a esas hipótesis, esto es, cuando los actos se refieran a convocatorias, bases de licitación, junta de aclaración, apertura de proposiciones y fallos, así como contra las acciones u omisiones encaminadas a impedir la formalización del contrato público relativo, en términos de lo dispuesto en los propias bases de licitación.

"Se expone el anterior aserto, en virtud de que aquel precepto legal claramente señala que la procedencia de la inconformidad en comento se restringe a los actos relacionados con la licitación pública y la invitación a cuando menos tres personas, pues como bien lo resolvió el Juez de Distrito, únicamente en esos procedimientos de contratación pública se actualizan aquellas actuaciones, a saber, la convocatoria, las bases de licitación o la junta de aclaración, presentación y apertura de proposiciones, así como los que impidan la formalización del contrato relativo.

"Máxime que el carácter restrictivo de la inconformidad se desprende expresamente de lo dispuesto en el párrafo tercero de la fracción III del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, al facultar a la Secretaría de la Función Pública para desechar las inconformidades que se presenten contra actos o en momentos distintos a los establecidos en las hipótesis descritas en el propio precepto legal.

"Corrobora la postura que antecede la circunstancia de que el párrafo segundo de la fracción II del artículo 65 del ordenamiento administrativo en comento señala expresamente que la inconformidad ‘... sólo podrá presentarse por el licitante ...’; lo cual tiene singular relevancia en la medida (sic) que, como se explicó en los párrafos anteriores, la misma legislación en cita define a los ‘licitantes’ como aquellas personas que participen en cualquier procedimiento de licitación pública o bien de invitación a cuando menos tres personas (artículo 2o., fracción VII, del citado cuerpo legal).

"En otras palabras, la interpretación sistemática del aludido numeral 65 en relación con el diverso precepto 68 de la propia legislación administrativa pone de manifiesto que las inconformidades a que refieren tales normas generales, sólo proceden respecto de los actos indicados en el numeral 65 de ese ordenamiento legal y que provengan de los procedimientos de contratación por licitación pública o por invitación a cuando menos tres personas.

"Lo anterior es así, toda vez que de la simple lectura del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, se advierte que la inconformidad procede contra los siguientes actos relativos a los procedimientos de contratación:

"I. Relacionados con la convocatoria, bases de licitación o la junta de aclaraciones, caso en el cual podrá presentarse por el interesado dentro de los diez días hábiles siguientes a la celebración de la última junta de aclaraciones.

"II. Los actos cometidos durante el acto de presentación y apertura de proposiciones y el fallo, supuestos en los cuales, la inconformidad sólo podrá ser presentada por el licitante, dentro de los diez días hábiles a la notificación del acto respectivo; o,

"III. Los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalización del contrato en los términos establecidos en las bases o en la ley, hipótesis que sólo faculta a quien haya resultado adjudicado, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se venció el plazo para la formalización del contrato.

"Las precisiones que anteceden son reveladoras de que las hipótesis de procedencia de las inconformidades se encuentran relacionadas únicamente con los procedimientos de contratación por licitación pública y por invitación a cuando menos tres personas, ya que contrario a lo sostenido por la quejosa, sólo en esos procedimientos abiertos puede existir convocatoria, bases de licitación o junta de aclaraciones, respectivamente, así como presentación, apertura de propuestas y fallo, por la sencilla razón de que en esos procedimientos de contratación (licitación pública e invitación a cuando menos tres personas) tales actos se vuelven incluso necesarios para determinar a quién o quiénes se adjudican las adquisiciones, arrendamientos o servicios, debido a que existe concurrencia u oposición de oferentes, a diferencia del procedimiento de contratación por adjudicación directa, en tanto que a través de este procedimiento la entidad o dependencia designa a la persona con la que se desea contratar, en su caso, las adquisiciones, arrendamientos o servicios, excluyendo así la comparación entre oferentes, porque el procedimiento de contratación se efectúa en forma directa con una persona (sin necesidad de concurrencia de oferentes), atento a la conveniencia de la entidad o dependencia de adquirir de un proveedor en específico el bien o servicio que pueda ofrecer -ya sea por razones de titularidad de derechos, o bien de seguridad nacional, entre otras-.

"Sobre este último punto conviene destacar que el doctrinario J.F.R. señala que (se transcribe).

"De igual forma, el doctrinario J.P.L. menciona que (se transcribe).

"Más allá de aquellas posiciones doctrinales, si la hipótesis de procedencia prevista en la fracción III del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público hace alusión a que la inconformidad se podrá hacer valer respecto de los actos y omisiones por parte de la convocante, que impidan la formalización del contrato en los términos establecidos en las bases o en la ley, y que dicha inconformidad sólo podrá ser presentada por quien haya resultado adjudicado, implica que existió una convocatoria y bases, así como un fallo de adjudicación, actos que como se ha expuesto, sólo pueden existir en los procedimientos de contratación por licitación pública o por invitación de cuando menos tres personas, pues de otra forma, tratándose de una adjudicación directa no son necesarios (sic) tales actuaciones relacionadas con la concurrencia de oferentes, porque la adjudicación directa supone que la contratación se hará en forma directa con una persona, sin concurrencia de participantes, por tanto, no es necesario convocarlos, dado que la negociación se hace en forma cerrada con un particular; menos se deben emitir las bases para el concurso de licitantes, precisamente por no existir concurrencia, y finalmente por esa misma razón no puede existir un resultado de adjudicación, esto es, al no haber competencia de oferentes.

"Lo anterior tiene singular relevancia, habida cuenta que si se toma en consideración que en el supuesto de procedencia de la inconformidad, establecido en la fracción II del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, prevé que sólo podrá ser interpuesto por el ‘licitante’, que conforme a la definición legal señalada en la fracción VII del artículo 2o. de la ley en comento, se trata de la persona que participe en cualquier procedimiento de licitación pública o de invitación a cuando menos tres personas; lo que corrobora que tal hipótesis de procedencia de la inconformidad sólo se refiere a esos procedimientos de contratación, pero no al de adjudicación directa.

"Por consiguiente, resulta ineficaz el planteamiento de la recurrente en el sentido de que el Juez de Distrito efectuó una inexacta interpretación de lo dispuesto en los artículos 65 y 68 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, toda vez que, en su concepto, la intención del legislador fue que la Secretaría de la Función Pública, a través del área administrativa correspondiente, verificara que los actos de cualquiera de los procedimientos de contratación, incluido el de adjudicación directa, se ajustaran a las previsiones de aquella legislación, apoyando esa afirmación en el criterio sustentado por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión número 445/2008 (ejecutoria que consta en copia certificada de las fojas ciento dieciocho a ciento cuarenta y cuatro vuelta del expediente constitucional).

"Se asevera lo que antecede, en virtud de que la interpretación sistemática del artículo 65, en relación con el diverso numeral 68, ambos de la ley en comento, ponen (sic) de relieve que la inconformidad procede sólo respecto de los actos indicados en el citado precepto 65 del mismo ordenamiento legal, y que se relacionan únicamente con los procedimientos de contratación por licitación pública y por invitación a cuando menos tres personas, mas no por cuanto hace a actos relativos al procedimiento de adjudicación directa, por no estar relacionados aquellos actos con este último procedimiento de contratación.

"En abono a lo expuesto, es importante señalar que los artículos 65 y 68 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en su texto original, publicado en el Diario Oficial de la Federación el cuatro de enero de dos mil, el cual entró en vigor el sexagésimo día siguiente a su publicación, esto es, en su texto anterior al vigente a la interposición de la inconformidad y al dictado de la resolución reclamada, sí contemplaban la posibilidad de acudir en inconformidad contra cualquier acto de los procedimientos de contratación previstos desde entonces en esa legislación (licitación pública, invitación a cuando menos tres personas y adjudicación directa), como se observa de la siguiente transcripción en lo que interesa: (se transcribe).

"No obstante, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el siete de julio de dos mil cinco, el cual entró en vigor al día siguiente, se reformaron, entre otros, esos preceptos 65 y 68, para quedar su contenido como se transcribió en párrafos anteriores, y así reservar la procedencia de la inconformidad a los actos ahí precisados y respecto de los procedimientos de contratación contemplados (licitación pública e invitación a cuando menos tres personas), esto es, excluyendo implícitamente la procedencia de la inconformidad a cualquier acto del procedimiento de contratación por adjudicación directa, facultando, incluso, a la autoridad correspondiente para desechar las inconformidades que no se refirieran a tales actos (que no tuvieran relación con los dos procedimientos señalados en primer término), atribución que ejercitó la autoridad responsable en la resolución reclamada del veintitrés de febrero de dos mil nueve; de ahí que este órgano jurisdiccional no comparte el criterio sustentado por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión número 445/2008, el cual dio origen a la siguiente tesis aislada, cuyos rubro, texto y datos de localización se transcriben a continuación:

"‘INCONFORMIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO. TODA PERSONA QUE PARTICIPE EN ALGUNO DE LOS TRES PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PUEDE INTERPONER DICHO RECURSO Y NO SÓLO QUIENES LO HAGAN EN EL DE LICITACIÓN.’ (se transcribe).

"Tal postura obedece a que el diverso Tribunal Colegiado pasó por alto que si hubiera sido la intención del legislador -como lo refiere la quejosa recurrente- que la inconformidad pudiera hacerse valer también respecto de los actos relativos al procedimiento de adjudicación directa, el creador de la norma no habría reformado los artículos 65 y 68 en cuyo texto original se contemplaba que podía ser respecto de cualquier acto de cualquier procedimiento de contratación, para ahora prever limitantes respecto de la procedencia de la inconformidad, entre otras, en relación con los actos y procedimientos de contratación, pues como se expuso en los párrafos anteriores, en el texto vigente a la emisión de la resolución reclamada, sólo procede la inconformidad por los actos descritos en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, que corresponden a los procedimientos de contratación contemplados en el diverso numeral 68 de la ley en comento, entre los que no se encuentra el procedimiento de contratación por adjudicación directa.

"Es decir, conferir otro alcance a los preceptos en comento, como lo sostiene el diverso órgano colegiado, sería tanto como hacer nugatoria la reforma de la que fueron objeto tales preceptos legales, ignorando la verdadera intención del legislador, con independencia de que se encuentre o no justificada, sobre lo que no se prejuzga, por no ser materia del juicio de amparo y por consecuencia tampoco de este recurso de revisión.

"No está por demás señalar que si bien el artículo 68 de la legislación en comento prevé el procedimiento que se debe seguir si la inconformidad es admitida o si derivado de las investigaciones realizadas, los actos de las convocantes pudieran ser contrarios a la ley, también lo es que se trata de un supuesto diverso y el hecho de que se establezcan tales circunstancias, por sí solas no hacen procedente la inconformidad intentada por la quejosa y menos aún facultan a la autoridad responsable a realizar las investigaciones pertinentes para determinar si el procedimiento de contratación de adjudicación directa en contra del cual se inconformó se había llevado a cabo con apego a la normatividad que regula la materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público; de ahí también la ineficacia de los agravios en estudio.

"...

"Finalmente, es ineficaz el planteamiento identificado con el inciso g) del presente considerando, en virtud de que el Juez de Distrito sí examinó el concepto de violación identificado como segundo en la demanda de garantías, al grado de desestimarlo, en la medida (sic) que determinó que es ineficaz al edificarse sobre los mismos argumentos que declaró infundados al interpretar los artículos 65 y 68 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

"Por consiguiente, si el Juez de Distrito analizó el segundo concepto de violación, declarándolo ineficaz sobre la base de que su sustento fue la inexacta interpretación de los referidos preceptos legales, es patente que no existe la violación formal que hace valer la quejosa.

"En tales términos, es jurídica la determinación del Juez de Distrito en la medida (sic) que la quejosa no desconoce que el argumento central planteado en el concepto de violación identificado como segundo en la demanda de garantías se edificó sobre la interpretación legal que se desestimó en la sentencia recurrida, por lo que si bien (sic) la agraviada mencionó que la autoridad responsable violó su derecho de acceso a la justicia, al desechar la inconformidad en comento, también lo es que esa infracción constitucional la sustentó en que la procedencia de aquel medio de defensa se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 65 y 68 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, cuestiones que fueron desestimadas en el fallo impugnado y en esta ejecutoria.

"En las relatadas condiciones, dada la ineficacia de los agravios esgrimidos por la quejosa recurrente, procede confirmar la sentencia impugnada."

Este precedente dio origen a la siguiente tesis, publicada con el número I.15o.A.138 A en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, septiembre de 2009, página 3089.

"ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO. LA INCONFORMIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY RELATIVA NO ES PROCEDENTE CONTRA ACTOS EMITIDOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN POR ADJUDICACIÓN DIRECTA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 8 DE JULIO DE 2005). De la interpretación armónica de los artículos 65 y 68 del ordenamiento legal en comento se advierte que los supuestos de procedencia de la inconformidad se encuentran limitados a la impugnación de actos que se refieran a convocatorias, bases de licitación, junta de aclaración, apertura de proposiciones y fallos, así como de las acciones y omisiones encaminadas a impedir la formalización del contrato público, en términos de lo dispuesto en las propias bases de licitación. En otras palabras, la citada procedencia se restringe a los actos relacionados con la licitación pública y la invitación a cuando menos tres personas, pues únicamente en esos procedimientos de contratación pública se actualizan aquellas actuaciones, no así en la contratación por adjudicación directa. Corrobora esta intelección, que en esos preceptos legales se señala que la inconformidad sólo podrá ser promovida por los ‘licitantes’, en cuyo concepto, según lo dispuesto en la fracción VII del numeral 2o. de la misma legislación, se comprende a los sujetos que participen en los procedimientos de licitación pública o de invitación a cuando menos tres personas. Por tanto, la inconformidad de que se trata procede sólo respecto de actos dictados en estos últimos procedimientos de contratación con el objeto de examinar la legalidad de aquellas actuaciones encaminadas a determinar a quién o quiénes se otorgan las adquisiciones, arrendamientos o servicios, debido a la concurrencia u oposición de oferentes existente; a diferencia de la adjudicación directa, en cuyo caso la entidad o dependencia designa a la persona con la que desea contratar, excluyendo así la comparación entre sujetos propuestos, porque la especie de convenio se celebra directamente con quien cubre los requisitos para tal efecto, según la conveniencia o necesidad de la administración pública de adquirir de un proveedor en específico el bien o servicio que pueda ofrecer. Robustece la conclusión de mérito que el legislador, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de julio de 2005, que entró en vigor al día siguiente, reformó, entre otros, los mencionados artículos 65 y 68, limitando la procedencia de la instancia de inconformidad a los actos ahí precisados y respecto de los procesos de contratación relativos, excluyendo implícitamente la impugnación de cualquier acto relativo a la contratación por adjudicación directa y facultando a la autoridad competente para desechar las inconformidades que no se refirieran a tales supuestos, no obstante que el texto original de esas disposiciones publicadas en el indicado medio de difusión oficial del 4 de enero de 2000, sí preveía la posibilidad de controvertir cualquier acto relacionado con la contratación pública."

Por su parte, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito resolvió el veintiuno de enero de dos mil nueve el amparo en revisión número 445/2008, por unanimidad de votos, bajo las consideraciones esenciales siguientes:

"CUARTO. Resultan infundados los conceptos de agravio, conforme a las siguientes consideraciones.

"Por un lado, la autoridad recurrente sostiene que la a quo realizó una indebida interpretación de los artículos 65 y 68 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público al concluir en la sentencia recurrida que no se fundó y motivó correctamente la confirmación del desechamiento de la inconformidad interpuesta en contra del procedimiento de contratación por adjudicación directa **********, celebrado para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia nacional, internacional y mundial.

"Asevera que la instancia de inconformidad que en su momento presentaron las hoy quejosas se constreñía únicamente al procedimiento de licitación e invitación a cuando menos tres personas, tal como se determinó en la resolución de cuatro de julio de dos mil ocho (señalada como acto reclamado), siendo que el alcance de dichos preceptos legales delimitan la procedencia de tal instancia sólo para la licitación pública y la invitación de cuando menos tres personas, y excluye cualquier tipo de adjudicación directa, de ahí que sí resultará improcedente la inconformidad aludida por carecer de interés jurídico las inconformes para combatirla.

"Indica que aun cuando el artículo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público prevé tres tipos de contratación, debe considerarse que éste sólo establece procedimientos legales para la licitación pública regida por los artículos 30 a 37, y la invitación a cuando menos tres personas prevista en el artículo 43, por lo que considera errónea la conclusión de la sentencia recurrida que estima el incumplimiento de una formalidad legal en el desechamiento de la inconformidad interpuesta, siendo que no se violó ningún derecho subjetivo tutelado en la ley mencionada a favor de las quejosas.

"R. también que el artículo 42 de la ley en cuestión, faculta precisamente a la entidad contratante a asignar directamente ese contrato, bajo su responsabilidad, pudiendo otorgarlo a cualquiera de los participantes sin necesidad de verificar si cumplían o no con ningún requisito, por lo que no estaba obligada a admitir la inconformidad en cuestión.

"Por otra parte, la tercera perjudicada ahora recurrente también expresa como agravio que en la sentencia recurrida se omitió interpretar en forma integral el artículo 65, encabezado y fracción II, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector, en relación con la fracción VII del artículo 2 del mismo ordenamiento legal, y se concluyó indebidamente que la inconformidad procede contra el procedimiento de contratación por adjudicación directa.

"Manifiesta que al comparecer al juicio de amparo con el carácter de tercera perjudicada argumentó que con fundamento en el artículo 65, fracción II, párrafo segundo, en relación con el diverso 2, fracción VII, ambos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, la determinación de la autoridad responsable por la que desechó el recurso de inconformidad se encontraba apegada a derecho, toda vez que la entonces inconforme al no ser licitante no tenía interés jurídico para intentar ese medio de impugnación.

"Sin embargo, relata que en la sentencia recurrida se estimó erróneamente que conforme al artículo 65 de la ley citada, únicamente requiere que la inconformidad sea dirigida contra actos de un procedimiento de contratación los que están clasificados en el artículo 26 de la propia ley.

"Igualmente expresa que los artículos 40, encabezado, y 42 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, establecen una excepción al procedimiento de contratación por licitación pública, como lo es el procedimiento de contratación denominado adjudicación directa, y que si bien en el encabezado o parte introductoria del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, se establece que podrá interponerse inconformidad contra los actos del procedimiento de contratación, sin embargo, la Juez a quo debió analizar dicho precepto legal en su conjunto, y no hacer referencia sólo a su encabezado ni relacionarlo con el artículo 26, fracción II, de la propia Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, sino debió atender a la fracción II del propio artículo 65 referido, en relación con el artículo 2, fracción VII, de dicha ley, ello porque si la inconformidad se interpuso en términos del artículo 65, fracción II, contra el fallo dictado en el procedimiento de contratación por adjudicación directa número **********, de ahí que sólo procediera contra el acto del fallo de procedimiento de contratación, siempre que la inconformidad hubiera sido intentada por un licitante dentro del plazo que ahí se establece, debiendo tener en cuenta quiénes tienen la calidad de licitantes conforme al artículo 2, fracción VII, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, sólo aquellos que participan en un procedimiento de licitación pública o invitación restringida, perdiendo de vista que en ninguna parte del citado artículo se establece que los participantes en una adjudicación directa tengan tal carácter licitantes.

"Para mayor claridad sobre la litis propuesta en esta instancia, es de recordarse que en los puntos 4 a 8 de los antecedentes narrados por la quejosa manifestó lo siguiente:

"‘... 4. Con fecha siete de diciembre de dos mil siete, la CFE, mediante la entrega de las invitaciones respectivas, inició el procedimiento de adjudicación directa **********, relativa a la prestación del servicio de telefonía de larga distancia nacional, internacional y mundial, elaborando consecuentemente las bases correspondientes (en lo sucesivo las bases). Las bases señalaron en la parte que nos ocupa, lo siguiente: (se transcribe). 5. El día once de diciembre de dos mil siete, tuvo lugar la junta de aclaraciones relacionada con la adjudicación directa nacional número **********, en la que se dio contestación a los planteamientos formulados por las empresas **********, reproduciendo las conducentes a continuación, para mayor entendimiento de lo que más adelante se expondrá: (se transcribe). 6. El diecisiete de diciembre de dos mil siete, se celebró la prestación y apertura de proposiciones por parte de **********. 7. El día ocho de enero de dos mil ocho, se emitió el fallo de la adjudicación directa nacional número **********, para la contratación del servicio de larga distancia nacional, internacional y mundial en el que consta el resultado de la evaluación que emitió la gerencia de informática y telecomunicaciones, en sentido de que las propuestas ofertadas por los licitantes participantes cumplen técnicamente los requisitos establecidos en bases, resolviéndose adjudicar a **********, el contrato por haber presentado la propuesta solvente más baja. 8. El día dieciocho de enero de dos mil ocho, las quejosas presentaron escrito de inconformidad ante el órgano interno de control en la Comisión Federal de Electricidad, en contra del fallo otorgado a **********’.

"Como puede observarse, el fallo de la adjudicación directa nacional número **********, para la contratación del servicio de larga distancia nacional, internacional y mundial derivó del ‘Acuerdo que establece lineamientos para la contratación de los servicios de telefonía de larga distancia por parte de las dependencias y entidades de la administración pública federal’, publicado en el Diario Oficial de la Federación el siete de mayo de mil novecientos noventa y siete, en cuyo punto cuarto se estableció lo siguiente:

"‘... Cuarto. Para el caso de que la determinación de la dependencia o entidad, según se prevé en el artículo anterior, sea en el sentido de que exclusivamente requerirá la contratación del servicio de telefonía de larga distancia, se procederá en los siguientes términos:

"‘I. El procedimiento que se siga será el de invitación restringida bajo la modalidad de adjudicación directa previsto en el artículo 28, apartado B, fracción II, de la ley, y deberá someterse a previo dictamen del Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios, fundándose en la fracción II del artículo 81 de la ley;

"‘II. Los respectivos procedimientos de contratación podrán estar referidos, a elección de la dependencia o entidad, a una localidad abierta a la presuscripción, a un conjunto de ellas, o a la totalidad de dichas localidades;

"‘III. Las dependencias y entidades solicitarán de la Comisión Federal de Telecomunicaciones información sobre las tarifas vigentes registradas por los concesionarios en el registro de telecomunicaciones, para los volúmenes de tráfico de la propia dependencia o entidad, respecto a los siguientes conceptos:

"‘a) Larga distancia nacional;

"‘b) Larga distancia internacional con los Estados Unidos de América y Canadá, y

"‘c) Larga distancia internacional con el resto del mundo.

"‘La Comisión Federal de Telecomunicaciones dará respuesta en un plazo no mayor de tres días hábiles, contado a partir de la presentación de la solicitud de información por la dependencia o entidad de que se trate.

"‘Los concesionarios que no hubieren registrado tarifas en el registro de telecomunicaciones para cada uno de los conceptos señalados en este artículo, no deberán ser considerados para efectos de contratación;

"‘IV. La dependencia o entidad determinará cuál es la tarifa aplicable para cada uno de los conceptos a que se refiere la fracción III de este artículo, la cual se multiplicará por el volumen de tráfico que, en su caso particular, se hubiere cursado por lo menos durante el mes calendario inmediato anterior para cada uno de tales conceptos;

"‘V.P., la dependencia o entidad hará la suma de las cantidades que resulten de los cálculos a que se refiere la fracción anterior, aplicables a su caso concreto ofrecidas por cada concesionario, y

"‘VI. Una vez determinado el precio del servicio de larga distancia que sería aplicable a la dependencia o entidad conforme a la información proporcionada por la Comisión Federal de Telecomunicaciones, la adjudicación del contrato se realizará en favor del concesionario cuyo precio ofrecido resulte el más bajo.

"‘Las dependencias y entidades, de conformidad con el artículo 49 de la ley, podrán establecer que la adjudicación de los requerimientos del servicio de larga distancia se distribuyan entre dos o más concesionarios ...’

"Sobre tales lineamientos la Juez de la causa consideró que el procedimiento en análisis derivó de una invitación restringida, conclusión a la que llegó al revisar aquella resolución de cinco de febrero de dos mil ocho que resolviera la inconformidad de las quejosas que diera lugar al expediente administrativo ********** (ver foja 232 vuelta de los autos), pues de ella se desprendía la aseveración de la propia autoridad responsable en el sentido siguiente: ‘... mediante oficio **********, de cuatro de diciembre del año próximo pasado, por el cual la Gerencia de Abastecimientos de Comisión Federal de Electricidad, extendió invitación a las hoy accionantes para participar en el procedimiento de adjudicación directa nacional **********, al señalar: «... Por este conducto, me permito extenderle una invitación para que participe en el procedimiento de adjudicación directa nacional ********** para la prestación del servicio de larga distancia, nacional, internacional y mundial ...», además obran las bases del evento y ahí se afirma que se trata de una adjudicación directa ...’

"Ahora bien, debe tenerse presente que la sentencia recurrida concedió el amparo solicitado por considerar que conforme al artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, las quejosas estaban en aptitud de interponer el recurso de inconformidad en él previsto, por estarse combatiendo actos del procedimiento de contratación; resultando necesario resaltar las consideraciones que la Juez a quo expresó al respecto:

"‘... En estas condiciones, válidamente puede afirmarse que la instancia de inconformidad intentada por las hoy impetrantes de garantías, no encuentra la restricción precisada por la responsable en cuanto a su procedencia, en razón de que si bien es cierto que como lo afirma la enjuiciada, en el caso no se llevó a cabo un procedimiento de licitación pública ni de invitación a cuando menos tres personas, no por ello puede estimarse que no existe un derecho subjetivo tutelado que facultara a las impetrantes a promover la inconformidad, pues como se advierte de la fracción segunda del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, podrá interponerse dicha inconformidad por actos del procedimiento de contratación que contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de dicha ley, cuando dichos actos se relacionen con los actos cometidos durante el acto de presentación y apertura de proposiciones y el fallo, limitando únicamente dicha procedencia a que la inconformidad se promueva dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del acto respectivo. Por tanto, no obsta para la promoción del recurso de mérito, el hecho de que la inconformidad en cuestión haya sido promovida por actos provenientes de un procedimiento de adjudicación directa, habida cuenta de que tal circunstancia, no constituye una exclusión de la procedencia de tal recurso, en virtud de que en los términos en los que está redactado el artículo en comento, únicamente se requiere que dicha inconformidad haya sido dirigida en contra de procedimientos de contratación, los cuales son clasificados por el artículo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, como I.L. pública; II. Invitación a cuando menos tres personas, o III. Adjudicación directa, sin que pueda considerarse excluida de tal clasificación, la adjudicación directa prevista en esta última fracción como lo afirma la responsable apoyándose en el hecho de que la ley no precisa artículos específicos que determinen el procedimiento relativo, ya que ello no le demerita en modo alguno el carácter de procedimiento de contratación conferido por la norma en comento. Además, conforme al acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación, el siete de mayo de mil novecientos noventa y siete, el procedimiento que se seguiría para la contratación por adjudicación directa de los servicios de telefonía de larga distancia por parte de las dependencias y entidades de la administración pública federal, sería el mismo que se lleva a cabo para la invitación a cuando menos tres personas, de donde se sigue que sí hubo procedimiento susceptible de ser impugnado en términos del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. En este contexto, se estima que la resolución reclamada contraviene lo dispuesto en el artículo 16 constitucional, toda vez que la autoridad responsable fundó y motivó indebidamente su determinación, en la medida en que interpretó incorrectamente el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público ...’

"Este Tribunal Colegiado comparte el criterio de la Juez del conocimiento y desestima los planteamientos defensivos de las recurrentes, toda vez que aun cuando el artículo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, prevé tres tipos de procedimientos de contratación, que son: el de licitación pública, invitación a cuando menos tres personas, o el de adjudicación directa, también es cierto que las ahora quejosas fueron ‘invitadas’ para participar en el procedimiento de adjudicación directa nacional No. **********, según ha quedado expuesto, lo cual las legitima para presentar inconformidad en los términos del artículo 65 de la ley mencionada, que dice así: (se transcribe).

"En efecto, dicho precepto legal prevé la posibilidad de impugnar los actos de cualquier tipo de procedimiento de contratación, cuando se contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

"Ahora bien, la razón principal por la que se desechó la inconformidad que nos ocupa fue porque el procedimiento relativo derivaba de una adjudicación directa (fojas 339 a 347), sin embargo, de la lectura del precepto legal transcrito no se advierte ninguna limitante para la interposición de dicho medio de defensa legal en ese sentido, por lo que es correcta la conclusión de la a quo de estimar impugnable mediante ‘inconformidad’ cualquier tipo de contratación en el sector público.

"En efecto, de la lectura de la resolución reclamada se confirma que el desechamiento del medio de defensa legal interpuesto, fue porque conforme al artículo 42 de la ley que rige al acto controvertido en la fase administrativa, la administración pública federal está facultada para otorgar el convenio respectivo sin apegarse a las formalidades establecidas para otros procedimientos de contratación; razón que este órgano colegiado considera una cuestión de fondo que, en su caso, debe expresarse por la responsable al resolver la inconformidad planteada, y no para atender un aspecto de procedibilidad de la acción planteada.

"No obsta para alcanzar esta conclusión, el argumento expuesto por la empresa particular revisionista en el sentido de que ‘no está ante un procedimiento de invitación restringida’ y que sólo los ‘licitantes’ tienen legitimación activa para interponer el recurso de mérito, concluyendo que en un sistema de asignación directa no existen ‘licitantes’; en efecto, por un lado, este tribunal considera que el propio ‘Acuerdo que establece lineamientos para la contratación de los servicios de telefonía de larga distancia por parte de las dependencias y entidades de la administración pública federal’, estableció categóricamente que el procedimiento a seguir era el de ‘invitación restringida bajo la modalidad de adjudicación directa’ y, por otro lado, el que se denomine genéricamente ‘licitantes’ a quienes pueden interponer un recurso sólo parte de un uso permitido del lenguaje legal que toma como referente el caso general, entendiéndose precisamente que dicha regla general es la existencia de licitaciones para proveer servicios o productos, y las excepciones son aquellas de invitación restringida, incluyendo la modalidad de ‘adjudicación directa’, sin que sea posible aceptar que la interpretación correcta del invocado artículo 2, fracción VII, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, lleve a considerar como acertada la conclusión de la recurrente de que sólo los ‘licitantes’ tienen la prerrogativa de defenderse pues, como se vio, el primer párrafo del artículo 65 de la propia ley otorga ese derecho a quien resulte inconforme con una decisión, más aún si se le invitó a participar en ella, por tanto, el espíritu de la norma precisamente descansa en la posibilidad abstracta de permitir que todo aquel que tome parte en un acto de contratación de servicios o productos pueda defenderse en los casos en que durante el procedimiento de contratación o en el fallo se contravengan las disposiciones que rigen la materia, alcance y entendimiento que no sólo resulta más adecuado con el contenido del mismo artículo 14 constitucional que consagra en plenitud el derecho de defensa, sino incluso con el principio de legalidad que permitirá, por lo menos en sede administrativa, verificar que la decisión de adjudicación se realizó apegada a derecho.

"Por lo anterior, resulta infundado el argumento en estudio, dado que el artículo 2, fracción VII, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público vigente, concede la calidad de ‘licitante’ a cualquier persona que participe en todo procedimiento de esa índole, lo que vale también para la fracción II del artículo 65 del mismo ordenamiento, interpretando el término licitante como todo participante en cualquiera de las modalidades de contratación que previene dicha ley.

"En las relatadas condiciones, es de confirmarse el fallo recurrido, con la salvedad de que sus efectos se producirán siempre y cuando la autoridad responsable no advierta un motivo de improcedencia distinto al aquí analizado."

Este asunto generó la siguiente tesis:

"No. Registro: 167,704

"Tesis aislada

"Materia(s): Administrativa

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXIX, marzo de 2009

"Tesis: I.7o.A.612 A

"Página: 2799

"INCONFORMIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO. TODA PERSONA QUE PARTICIPE EN ALGUNO DE LOS TRES PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PUEDE INTERPONER DICHO RECURSO Y NO SÓLO QUIENES LO HAGAN EN EL DE LICITACIÓN. De la interpretación armónica de los artículos 2, fracción VII, 42 y 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público se colige que toda persona que participe en alguno de los tres procedimientos de contratación pública, como son: licitación pública, invitación a cuando menos tres personas y adjudicación directa, puede interponer el recurso de inconformidad previsto en el tercero de los mencionados preceptos, sin que pueda considerarse que esté restringido a quienes lo hagan en el de licitación, atento a que la intención del legislador fue permitir que todo aquel que tome parte en un acto de contratación de servicios o productos con el gobierno, pueda defenderse en los casos en que durante el procedimiento relativo o en el fallo se contravengan las disposiciones que rigen la materia, lo que además es acorde no sólo con el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que consagra a plenitud el derecho de defensa, sino incluso con el principio de legalidad que permitirá, por lo menos en sede administrativa, verificar que la decisión de adjudicación se apegó a derecho."

CUARTO. Para determinar cuándo existe contradicción de tesis conviene decir que el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió el siguiente criterio:

"No. Registro: 166,993

"Tesis aislada

"Materia(s): Común

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, julio de 2009

"Tesis: P. XLVI/2009

"Página: 68

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES (INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA P./J. 26/2001, DE RUBRO: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’). De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpe la jurisprudencia citada al rubro, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ impide el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución."

Así, la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de las cuestiones fácticas que rodean a los asuntos de los cuales derivaron.(1)

Precisado lo anterior, a fin de verificar si existe la contradicción denunciada, deben tenerse presentes las conclusiones a las que cada Tribunal Colegiado arribó:

El Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito concluye que la inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público vigente a partir del ocho de julio de dos mil cinco es procedente respecto de actos relacionados con la licitación pública y la invitación a cuando menos tres personas, pero no de los emitidos dentro de la contratación por adjudicación directa.

El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito concluye que esa inconformidad puede interponerse respecto de las tres formas de contratación pública.

En mérito de lo expuesto, debe decirse que existe la contradicción de tesis denunciada, cuyo punto radica en determinar si la inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, vigente a partir del ocho de julio de dos mil cinco, es procedente sólo respecto de actos relacionados con la licitación pública y la invitación a cuando menos tres personas, o también de la contratación por adjudicación directa.

Es importante referir que la interpretación que se haga de ese precepto sólo comprenderá hasta el veintisiete de junio de dos mil nueve, que es la fecha en que entró en vigor la reforma a ese artículo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de mayo de ese año.(2)

Al respecto, resulta aplicable, en lo conducente, el siguiente criterio:

"No. Registro: 191,093

"Jurisprudencia

"Materia(s): Común

"Novena Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XII, septiembre de 2000

"Tesis: 2a./J. 87/2000

"Página: 70

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE RESOLVERSE, AUNQUE DIMANE DE LA INTERPRETACIÓN DE PRECEPTOS LEGALES DEROGADOS, SI SU CONTENIDO SE REPITIÓ EN LOS VIGENTES. A pesar de que los criterios divergentes deriven del examen de disposiciones legales o reglamentarias que ya no se encuentren en vigor, por haber sido derogados o abrogados los ordenamientos a que pertenecen, es necesario resolver la contradicción de tesis denunciada en el caso de que los ordenamientos vigentes, que sustituyeron a aquéllos repitan, en lo esencial, las hipótesis normativas cuya interpretación por los Tribunales Colegiados de Circuito o por las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dio lugar a la contradicción de tesis, puesto que este proceder tiende a fijar criterios que conservan vigencia y utilidad en la preservación de la seguridad jurídica."

QUINTO. Debe prevalecer el criterio de esta Segunda Sala coincidente, sustancialmente, con el del Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, ya que éste, a su vez, siguió las consideraciones que adoptó este órgano resolutor al fallar, por cinco votos, el amparo en revisión 219/2001, el quince de junio de dos mil uno, del cual derivó la tesis 2a. CXXXVII/2001, que más adelante se transcribe.

En efecto, es pertinente señalar, en principio, que el texto original del artículo 134 de la Constitución General de la República no establecía la figura administrativa de la licitación pública, pues preveía lo siguiente:

"Artículo 134. Todos los contratos que el gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán adjudicadas en subasta, mediante convocatoria, y para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública."

El anterior texto se reformó mediante el decreto publicado el veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, para prever que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones del Gobierno Federal y del Gobierno del Distrito Federal se llevarían a cabo por medio de licitaciones públicas. En la iniciativa de dicho decreto se precisó lo siguiente:

"Cámara de Origen: Senadores. Exposición de motivos. México, D.F., a 3 de diciembre de 1982. Iniciativa del Ejecutivo. La iniciativa propone el establecimiento de los principios de eficacia y honradez en el manejo de los recursos públicos, así como ampliar el principio de licitación pública abierta para asegurar al Estado las mejores condiciones en sus adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones, prestación de servicios y contratación de obra. También prevé los casos en que el principio de licitación puede ser ineficaz para asegurar las mejores condiciones en el manejo de los recursos del pueblo. La determinación de esos casos no se deja a una discrecionalidad administrativa irrestricta, impidiendo así que los principios de eficiencia y eficacia en el manejo de los recursos económicos públicos degeneren en una arbitrariedad conducente a la corrupción. Se propone establecer, a nivel legislativo, las bases para acreditar aquellos casos en que la licitación no garantice las mejores condiciones económicas para el Estado ..."

Por virtud de la citada reforma constitucional, el artículo 134 de la Carta Fundamental quedó redactado de la siguiente manera:

"Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan el Gobierno Federal y el Gobierno del Distrito Federal, así como sus respectivas administraciones públicas paraestatales, se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. El manejo de recursos económicos federales se sujetará a las bases de este artículo. Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del título cuarto de esta Constitución."(3)

Del numeral en cita se desprende, en principio, que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de bienes, prestación de servicios, para los diversos entes públicos, y la contratación de obra pública se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas.

Éstas se llevarán a cabo mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Aquí tiene especial importancia destacar que el citado procedimiento de licitación pública inicia con la publicación de la convocatoria y concluye con la firma del contrato respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Cabe precisar, como se dice en el precedente anotado, que según M., que es citado por el tratadista J.R.D., la licitación es un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos por el que la administración pública invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, con lo cual queda perfeccionado el contrato. En otros términos, es un procedimiento de selección del co-contratante de la administración pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente para el Estado ("Instituciones de Derecho Administrativo", Editorial Astrea de R.D. y Hnos., Buenos Aires, 1973, páginas 386 a 395).

Sobre la naturaleza jurídica de la figura en comento el referido autor señala que para: "... algunos autores la licitación es una etapa preliminar del contrato, por el que se determina el co-contratante. Nosotros, siguiendo a S.L. y B., entendemos que es un procedimiento que hace a la forma de celebración de ciertos contratos; un conjunto de actos del que surge el vínculo contractual al finalizar el procedimiento, con la resolución administrativa de adjudicación notificada al interesado. El encuentro de las voluntades se produce con la aceptación de la oferta, o sea la adjudicación notificada al interesado. Es en este momento que surge el vínculo contractual, salvo que texto expreso establezca una solución distinta ..."

En cuanto al alcance de la adjudicación el citado autor considera que tiene un doble aspecto, a saber, por un lado, determina cuál es la oferta más ventajosa y, por otro, la declara aceptada y agrega que: "... la circunstancia de que en ciertos países existan órganos permanentes para estudiar las ofertas y determinar cuál es la más ventajosa, adjudicando la licitación, pero debiendo elevar los antecedentes a otro órgano para que la apruebe, no autoriza a disociar el procedimiento y fraccionar la voluntad administrativa (S.L.)" y concluye que: "No puede disociarse la licitación del contrato, porque el contrato nace dentro de la licitación ..."

Así, la licitación pública es efectivamente un procedimiento que hace a la forma de contratación. En ese sentido, por regla general, un contrato administrativo llevado a cabo sin licitación, cuando ésta es requerida, es un contrato nulo por vicio de forma, no de competencia.

En consecuencia, la licitación no es un contrato, ni tampoco un acto, sino un conjunto de actos, un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual, integrado por una diversidad de actos administrativos y simples actos de la administración pública, como formas jurídicas preparatorias de la actividad administrativa contractual.

La licitación es una formalidad previa de los contratos del Estado como procedimiento de garantía para el interés público y su incumplimiento, cuando ella es requerida por mandato legal, constituye uno de los casos de nulidad por defecto de forma.

El derecho positivo, en principio, ha impuesto el requisito de la licitación y debe cumplirse estrictamente. Es, en ese caso, una formalidad esencial en la contratación administrativa y su omisión invalida el contrato, produce su nulidad absoluta, que pueden invocar la administración pública, el particular contratante y los terceros interesados.

Las etapas del procedimiento licitatorio en su desarrollo cronológico son:

I. El pliego de condiciones conforme al cual se hace el llamado a los interesados;

II. La presentación de ofertas por los proponentes;

III. El estudio de éstas por la administración, que culmina con la aceptación de la más ventajosa, y su notificación al interesado.

En la última etapa, importa señalar que si bien la administración pública no está obligada a efectuar la adjudicación a alguno de los proponentes, aun cuando sus ofertas fueran admisibles, lo cierto es que todo aquel participante en una licitación adquiere el derecho no a la adjudicación, sino a la participación en una competencia justa; por tanto, jurídicamente el oferente tiene el derecho subjetivo a participar en la comparación de ofertas e interés legítimo en llegar a ser adjudicatario.

En esa medida, la ilegítima exclusión de una oferta en su concurrencia con las demás, o la notificación de que se le revoca la adjudicación, constituye la afectación de un derecho subjetivo del participante y adjudicatario, respectivamente, susceptible de defensa en sede administrativa, en este caso, como se verá, a través de la inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Como se dijo, las consideraciones anteriores fueron las que dieron contenido a la tesis número 2a. CXXXVII/2001,(4) en la cual se interpretó la inconformidad prevista en la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas pero, dada su generalidad, son aplicables al presente asunto.

El rubro y texto de la tesis son los siguientes:

"INCONFORMIDAD. LA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 95 DE LA ABROGADA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS PÚBLICAS CONSTITUYE UN RECURSO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y NO SIMPLEMENTE UNA DENUNCIA DE HECHOS. Si se atiende a lo dispuesto en los artículos 95 a 98 de la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas y al hecho de que los recursos administrativos son los medios de defensa al alcance de los particulares para impugnar, ante la administración pública, los actos y resoluciones por ella dictados en perjuicio de aquéllos, resulta inconcuso que la inconformidad prevista en el mencionado artículo 95 constituye un recurso en sede administrativa y no simplemente una denuncia de hechos que hace el particular participante en una licitación pública para coadyuvar con la autoridad fiscalizadora de los servidores públicos a fin de que éstos se ciñan a la normatividad y que dará lugar a que la autoridad realice una investigación con repercusión exclusiva en la responsabilidad del servidor público de acreditarse que actuó contra la ley. Ello es así, porque los efectos del fallo que se emita en tal inconformidad, precisados en el artículo 97 de la citada ley, son propios de un recurso, pues consisten en la nulidad del procedimiento a partir del acto o actos irregulares, estableciendo las directrices necesarias para que el mismo se realice conforme a la ley."

Aquí conviene anotar que el artículo 134 constitucional no limita la capacidad de contratación del Estado a las licitaciones públicas, pues precisa que:

"Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones,(5) las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado."

En esta parte es donde se circunscriben, como se verá más adelante, lo que la ley de la materia denomina "excepciones a la licitación pública", donde las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán optar por no llevar a cabo el procedimiento ordinario y celebrar contratos a través de los procedimientos de 1) invitación a cuando menos tres personas o 2) de adjudicación directa (artículo 40).

Hechos estos comentarios iniciales, con el objeto de examinar la procedencia del medio de defensa denominado "inconformidad", es menester tener presente lo dispuesto en los artículos 1o., fracciones I a VI, 2o., fracciones VI y VII, 26, fracciones I a III y párrafo segundo, 27, párrafo primero, 30, 31, párrafo primero, 33, párrafos primero y último, 34, párrafo primero, 35, 36, 36 Bis, 37, 40, párrafos primero a tercero, 41, 42, párrafos primero y segundo, 43, 65, 66, 67, 68 y 69 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (preceptos vigentes del ocho de julio de dos mil cinco al veintiséis de junio de dos mil nueve, que fueron los interpretados por los Tribunales Colegiados), y 67, fracción I, numeral 4, del anterior Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, que a la letra indican lo siguiente:

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público

"Artículo 1o. La presente ley es de orden público y tiene por objeto regular las acciones relativas a la planeación, programación, presupuestación, contratación, gasto y control de las adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles y la prestación de servicios de cualquier naturaleza, que realicen: I. Las unidades administrativas de la presidencia de la República; II. Las Secretarías de Estado, departamentos administrativos y la consejería jurídica del Ejecutivo Federal; III. La Procuraduría General de la República; IV. Los organismos descentralizados; V. Las empresas de participación estatal mayoritaria y los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el Gobierno Federal o una entidad paraestatal, y VI. Las entidades federativas, con cargo total o parcial a fondos federales, conforme a los convenios que celebren con el Ejecutivo Federal, con la participación que, en su caso, corresponda a los Municipios interesados. No quedan comprendidos los fondos previstos en el capítulo V de la Ley de Coordinación Fiscal ..."

"Artículo 2o. Para los efectos de la presente ley, se entenderá por: ... VI. Proveedor: la persona que celebre contratos de adquisiciones, arrendamientos o servicios, y VII. Licitante: la persona que participe en cualquier procedimiento de licitación pública o bien de invitación a cuando menos tres personas ..."

"Artículo 26. Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, mediante los procedimientos de contratación que a continuación se señalan: I.L. pública; II. Invitación a cuando menos tres personas, o III. Adjudicación directa. En los procedimientos de contratación deberán establecerse los mismos requisitos y condiciones para todos los participantes, especialmente por lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega, forma y tiempo de pago, penas convencionales, anticipos y garantías; debiendo las dependencias y entidades proporcionar a todos los interesados igual acceso a la información relacionada con dichos procedimientos, a fin de evitar favorecer a algún participante. La licitación pública inicia con la publicación de la convocatoria y, en el caso de invitación a cuando menos tres personas, con la entrega de la primera invitación; ambos procedimientos concluyen con la firma del contrato ..."

"Artículo 27. Las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, eficiencia energética, el uso responsable del agua, optimización y uso responsable de los recursos, y demás circunstancias pertinentes, de acuerdo con lo que establece la presente ley ..."(6)

"Artículo 30. Las convocatorias se publicarán en el Diario Oficial de la Federación."

"Artículo 31. Las bases que emitan las dependencias y entidades para las licitaciones públicas se pondrán a disposición de los interesados, tanto en el domicilio señalado por la convocante como en los medios de difusión electrónica que establezca la Secretaría de la Función Pública, a partir del día en que se publique la convocatoria y hasta, inclusive, el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura de proposiciones, siendo responsabilidad exclusiva de los interesados adquirirlas oportunamente durante este periodo y contendrán, en lo aplicable, lo siguiente: ..."

"Artículo 33. Las dependencias y entidades, siempre que ello no tenga por objeto limitar el número de licitantes, podrán modificar los plazos u otros aspectos establecidos en la convocatoria o en las bases de licitación, a partir de la fecha en que sea publicada la convocatoria y hasta, inclusive, el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura de proposiciones, siempre que: ... En las juntas de aclaraciones, las convocantes resolverán en forma clara y precisa las dudas o cuestionamientos que sobre las bases de licitación les formulen los interesados, debiendo constar todo ello, en el acta respectiva que para tal efecto se levante. De proceder las modificaciones en ningún caso podrán consistir en la sustitución o variación sustancial de los trabajos convocados originalmente, o bien, en la adición de otros distintos."

"Artículo 34. La entrega de proposiciones se hará en sobre cerrado que contendrá la propuesta técnica y económica. La documentación distinta a la propuesta podrá entregarse, a elección del licitante, dentro o fuera del sobre que la contenga."

"Artículo 35. El acto de presentación y apertura de proposiciones se llevará a cabo conforme a lo siguiente: I. Una vez recibidas las proposiciones en sobre cerrado, se procederá a su apertura, se desecharán las que hubieren omitido alguno de los requisitos exigidos; II. Por lo menos un licitante, si asistiere alguno, y el servidor público de la dependencia o entidad facultado para presidir el acto o el servidor público que éste designe, rubricarán las partes de las propuestas que previamente haya determinado la convocante en las bases de licitación, las que para estos efectos constarán documentalmente, debiendo enseguida dar lectura al importe total de cada una de las propuestas; III. Se levantará acta que servirá de constancia de la celebración del acto de presentación y apertura de las proposiciones, en la que se harán constar las propuestas aceptadas para su posterior evaluación y el importe de cada una de ellas, así como las que hubieren sido desechadas y las causas que lo motivaron; el acta será firmada por los asistentes y se pondrá a su disposición o se les entregará copia de la misma; la falta de firma de algún licitante no invalidará su contenido y efectos, poniéndose a partir de esa fecha a disposición de los que no hayan asistido, para efectos de su notificación, y IV. En el acta a que se refiere la fracción anterior, se señalará lugar, fecha y hora en que se dará a conocer el fallo de la licitación; esta fecha deberá quedar comprendida dentro de los veinte días naturales siguientes a la establecida para este acto y podrá diferirse, siempre que el nuevo plazo fijado no exceda de veinte días naturales contados a partir del plazo establecido originalmente para el fallo. La convocante procederá a realizar la evaluación de la o las propuestas aceptadas. Cuando no se hubiere establecido para dicha evaluación el criterio relativo a puntos y porcentajes, el de costo beneficio la convocante evaluará, en su caso, al menos las dos propuestas cuyo precio resulte ser más bajo."

"Artículo 36. Las dependencias y entidades para hacer la evaluación de las proposiciones deberán verificar que las mismas cumplan con los requisitos solicitados en las bases de licitación considerando, en su caso, lo siguiente: I. Los criterios de evaluación y adjudicación de las propuestas establecidos en las bases de licitación, considerando las características de la contratación que se trate; II. Corresponderá a los titulares de las dependencias y a los órganos de gobierno de las entidades establecer dichos criterios en sus políticas, bases y lineamientos, considerando los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, claridad, objetividad y precisión, por lo que no podrán estar orientados a favorecer a algún licitante; III. Tratándose de servicios, podrá utilizarse el mecanismo de puntos y porcentajes para evaluar las propuestas, en el que el rubro relativo al precio tendrá un valor porcentual del cincuenta por ciento, indicando en las bases la ponderación que corresponderá a cada uno de los demás rubros que serán considerados en la evaluación, de acuerdo con los lineamientos que para tal efecto emita la Secretaría de la Función Pública. Asimismo, cuando sea necesario, en el caso de servicios se solicitará el desglose de precios unitarios, precisando de qué manera será utilizado éste, y IV. Dentro de los criterios de evaluación, podrá establecerse el relativo al de costo beneficio, siempre y cuando sea definido, medible, y aplicable a todas las propuestas. No serán objeto de evaluación, las condiciones establecidas por las convocantes que tengan como propósito facilitar la presentación de las proposiciones y agilizar la conducción de los actos de la licitación; así como cualquier otro requisito cuyo incumplimiento, por sí mismo, no afecte la solvencia de las propuestas. La inobservancia por parte de los licitantes respecto a dichas condiciones o requisitos no será motivo para desechar sus propuestas. Quedan comprendidos entre los requisitos cuyo incumplimiento, por sí mismos, no afecten la solvencia de la propuesta, el proponer un plazo de entrega menor al solicitado, en cuyo caso, prevalecerá el estipulado en las bases de licitación; el omitir aspectos que puedan ser cubiertos con información contenida en la propia propuesta técnica o económica; el no observar los formatos establecidos, si se proporciona de manera clara la información requerida; y el no observar requisitos que carezcan de fundamento legal o cualquier otro que no tenga por objeto determinar objetivamente la solvencia de la propuesta presentada. En ningún caso podrán suplirse las deficiencias sustanciales de las propuestas presentadas."

"Artículo 36 Bis. Una vez hecha la evaluación de las proposiciones, el contrato se adjudicará a: I.A. cuya propuesta resulte solvente porque reúne, conforme a los criterios de adjudicación establecidos en las bases de licitación, las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas por la convocante, y garantice satisfactoriamente el cumplimiento de las obligaciones respectivas. Si resultare que dos o más proposiciones son solventes porque satisfacen la totalidad de los requerimientos solicitados por la convocante, el contrato se adjudicará a quien presente la proposición cuyo precio sea el más bajo, incluyendo, en su caso, el porcentaje previsto por el artículo 14 de este ordenamiento, y II. La propuesta que tenga la mejor evaluación combinada en términos de los criterios de puntos y porcentajes o de costo beneficio. La convocante emitirá un dictamen que servirá como base para el fallo, en el que se hará constar una reseña cronológica de los actos del procedimiento, el análisis de las proposiciones y las razones para admitirlas o desecharlas."

"Artículo 37. En junta pública se dará a conocer el fallo de la licitación, a la que libremente podrán asistir los licitantes que hubieren participado en el acto de presentación y apertura de proposiciones, levantándose el acta respectiva que firmarán los asistentes, a quienes se entregará copia de la misma. La falta de firma de algún licitante no invalidará su contenido y efectos, poniéndose a partir de esa fecha a disposición de los que no hayan asistido, para efectos de su notificación. En sustitución de esa junta, las dependencias y entidades podrán optar por notificar el fallo de la licitación por escrito a cada uno de los licitantes, dentro de los cinco días naturales siguientes a su emisión. En el mismo acto de fallo o adjunta a la comunicación referida, las dependencias y entidades proporcionarán por escrito a los licitantes la información acerca de las razones por las cuales su propuesta no resultó ganadora. Contra la resolución que contenga el fallo no procederá recurso alguno; sin embargo, procederá la inconformidad que se interponga por los licitantes en los términos del artículo 65 de esta ley."

"Artículo 40. En los supuestos que prevé el artículo 41 de esta ley, las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán optar por no llevar a cabo el procedimiento de licitación pública y celebrar contratos a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa. La selección del procedimiento que realicen las dependencias y entidades deberá fundarse y motivarse, según las circunstancias que concurran en cada caso, en criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. El acreditamiento del o los criterios en los que se funda; así como la justificación de las razones para el ejercicio de la opción, deberá constar por escrito y ser firmado por el titular del área usuaria o requirente de los bienes o servicios. En cualquier supuesto se invitará a personas que cuenten con capacidad de respuesta inmediata, así como con los recursos técnicos, financieros y demás que sean necesarios, y cuyas actividades comerciales o profesionales estén relacionadas con los bienes o servicios objeto del contrato a celebrarse ..."

"Artículo 41. Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando: I. Por tratarse de obras de arte, o de bienes y servicios para los cuales no existan alternativos o sustitutos técnicamente razonables, el contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona porque posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos; II. P. o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor; III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, debidamente justificados; IV. Se realicen con fines exclusivamente militares o para la armada, o sean necesarias para garantizar la seguridad nacional, de acuerdo con lo que establece la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental; V. Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate, en este supuesto las cantidades o conceptos deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarla; VI. Se hubiere rescindido el contrato respectivo por causas imputables al proveedor que hubiere resultado ganador en una licitación. En estos casos la dependencia o entidad podrá adjudicar el contrato al licitante que haya presentado la siguiente proposición solvente más baja, siempre que la diferencia en precio con respecto a la propuesta que inicialmente hubiere resultado ganadora no sea superior al diez por ciento. Tratándose de procedimientos de contratación en los que se hayan considerado puntos y porcentajes como método para la evaluación de las proposiciones, se podrá adjudicar a la propuesta que siga en calificación a la del ganador; VII. Se realicen dos licitaciones públicas que hayan sido declaradas desiertas, siempre que no se modifiquen los requisitos esenciales señalados en las bases de licitación; VIII. Existan razones justificadas para la adquisición o arrendamiento de bienes de marca determinada; IX. Se trate de adquisiciones de bienes perecederos, granos y productos alimenticios básicos o semiprocesados, semovientes y bienes usados. Tratándose de estos últimos, el precio de adquisición no podrá ser mayor al que se determine mediante avalúo que practicarán las instituciones de crédito o terceros habilitados para ello conforme a las disposiciones aplicables; X. Se trate de servicios de consultorías, asesorías, estudios, investigaciones o capacitación, debiendo aplicar el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, entre las que se incluirán instituciones de educación superior y centros de investigación. Si la materia de los servicios se refiriese a información reservada, en los términos establecidos en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, podrá autorizarse la contratación mediante adjudicación directa; XI. Se trate de adquisiciones, arrendamientos o servicios cuya contratación se realice con campesinos o grupos urbanos marginados y que la dependencia o entidad contrate directamente con los mismos, como personas físicas o morales; XII. Se trate de adquisiciones de bienes que realicen las dependencias y entidades para su comercialización o para someterlos a procesos productivos en cumplimiento de su objeto o fines propios expresamente establecidos en el acto jurídico de su constitución; XIII. Se trate de adquisiciones de bienes provenientes de personas que, sin ser proveedores habituales, ofrezcan bienes en condiciones favorables, en razón de encontrarse en estado de liquidación o disolución, o bien, bajo intervención judicial; XIV. Se trate de servicios profesionales prestados por una persona física, siempre que éstos sean realizados por ella misma sin requerir de la utilización de más de un especialista o técnico; XV. Se trate de servicios de mantenimiento de bienes en los que no sea posible precisar su alcance, establecer las cantidades de trabajo o determinar las especificaciones correspondientes; XVI. El objeto del contrato sea el diseño y fabricación de un bien que sirva como prototipo para efectuar las pruebas que demuestren su funcionamiento. En estos casos la dependencia o entidad deberá pactar que los derechos sobre el diseño, uso o cualquier otro derecho exclusivo, se constituyan a favor de la Federación o de las entidades según corresponda. De ser satisfactorias las pruebas, se formalizará el contrato para la producción de mayor número de bienes por al menos el veinte por ciento de las necesidades de la dependencia o entidad, con un plazo de tres años; XVII. Se trate de equipos especializados, sustancias y materiales de origen químico, físico químico o bioquímico para ser utilizadas en actividades experimentales requeridas en proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, siempre que dichos proyectos se encuentren autorizados por quien determine el titular de la dependencia o el órgano de gobierno de la entidad; XVIII. Se acepte la adquisición de bienes o la prestación de servicios a título de dación en pago, en los términos de la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación, y XIX. Las adquisiciones de bienes y servicios relativos a la operación de instalaciones nucleares."

"Artículo 42. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando el importe de cada operación no exceda los montos máximos que al efecto se establecerán en el presupuesto de egresos de la Federación, siempre que las operaciones no se fraccionen para quedar comprendidas en los supuestos de excepción a la licitación pública a que se refiere este artículo. En estos casos, se invitará a personas cuyas actividades comerciales o profesionales estén relacionadas con los bienes o servicios objeto del contrato a celebrarse ..."

"Artículo 43. El procedimiento de invitación a cuando menos tres personas se sujetará a lo siguiente: I. El acto de presentación y apertura de proposiciones podrá hacerse sin la presencia de los correspondientes licitantes, pero invariablemente se invitará a un representante del órgano interno de control en la dependencia o entidad; II. Para llevar a cabo la adjudicación correspondiente, se deberá contar con un mínimo de tres propuestas susceptibles de analizarse técnicamente; III. En las invitaciones se indicarán, como mínimo, la cantidad y descripción completa de los bienes o servicios requeridos, o indicación de los sistemas empleados para identificación de los mismos, plazo y lugar de entrega, así como condiciones de pago; IV. Los plazos para la presentación de las proposiciones se fijarán para cada operación atendiendo al tipo de bienes o servicios requeridos, así como a la complejidad para elaborar la propuesta. Dicho plazo no podrá ser inferior a cinco días naturales a partir de que se entregó la última invitación; V. El carácter nacional o internacional en los términos del artículo 28 de esta ley; VI. A las demás disposiciones de esta ley que resulten aplicables, siendo optativo para la convocante la realización de la junta de aclaraciones, y VII. Difundir la invitación en lugar visible de las oficinas de la convocante o en su página de internet y en los medios de difusión que establezca la Secretaría de la Función Pública, a título informativo, incluyendo quienes fueron invitados."

"Artículo 65. Podrá interponerse inconformidad ante la Secretaría de la Función Pública por actos del procedimiento de contratación que contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de esta ley, cuando dichos actos se relacionen con: I. La convocatoria, las bases de licitación o la junta de aclaraciones, siempre que el interesado haya adquirido las bases y manifestado su objeción, así como los argumentos y razones jurídicas que la funden, en la propia junta de aclaraciones. En este supuesto, la inconformidad sólo podrá presentarse por el interesado dentro de los diez días hábiles siguientes a la celebración de la última junta de aclaraciones; II. Los actos cometidos durante el acto de presentación y apertura de proposiciones y el fallo. En este caso, la inconformidad sólo podrá presentarse por el licitante dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del acto respectivo, o III. Los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalización del contrato en los términos establecidos en las bases o en esta ley. En esta hipótesis, la inconformidad sólo podrá presentarse por quien haya resultado adjudicado, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se hubiere vencido el plazo para la formalización del contrato. La Secretaría de la Función Pública desechará las inconformidades que se presenten en contra de actos o en momentos distintos a los establecidos en las fracciones anteriores; igualmente, desechará las inconformidades a que se refiere la fracción I de este artículo, cuando de las constancias se desprenda que el inconforme no hubiere asistido a la junta de aclaraciones o cuando, habiendo asistido, no hubiere manifestado su objeción y los argumentos y razones jurídicas que la funden respecto de aquellos actos que presuntamente contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de esta ley. Toda inconformidad será presentada, a elección del promovente, por escrito o a través de los medios remotos de comunicación electrónica que al efecto establezca la Secretaría de la Función Pública. Transcurrido el plazo establecido en este artículo, se tendrá por precluido el derecho a inconformarse, sin perjuicio de que la Secretaría de la Función Pública pueda actuar en cualquier tiempo en términos de ley. Lo establecido en este artículo, es sin perjuicio de que las personas interesadas previamente manifiesten a la Secretaría de la Función Pública las irregularidades que a su juicio se hayan cometido en el procedimiento de contratación, a fin de que las mismas se corrijan. Previo convenio de coordinación entre las entidades federativas o el Distrito Federal y la Secretaría de la Función Pública, las inconformidades relativas a procedimientos de contratación realizados por éstas, con cargo total o parcial a fondos federales, deberán ser presentadas ante las contralorías estatales o del Distrito Federal, quienes emitirán, en su caso, las resoluciones correspondientes en los términos previstos en la presente ley."

"Artículo 66. En la inconformidad que se presente en los términos a que se refiere este capítulo, el promovente deberá manifestar, bajo protesta de decir verdad, los hechos que le consten relativos al acto o actos que aduce son irregulares y acompañar la documentación que sustente su petición. La manifestación de hechos falsos se sancionará conforme a las disposiciones de esta ley y a las demás que resulten aplicables. Cuando una inconformidad se resuelva como infundada por resultar notoriamente improcedente y se advierta que se hizo con el único propósito de retrasar y entorpecer la continuación del procedimiento de contratación; se impondrá al promovente multa conforme lo establece el artículo 59 de esta ley."

"Artículo 67. En las inconformidades que se presenten a través de medios remotos de comunicación electrónica deberán utilizarse medios de identificación electrónica en sustitución de la firma autógrafa. Dichas inconformidades, la documentación que las acompañe y la manera de acreditar la personalidad del promovente, se sujetarán a las disposiciones técnicas que para efectos de la transmisión expida la contraloría, en cuyo caso producirán los mismos efectos que las leyes otorgan a los medios de identificación y documentos correspondientes."

"Artículo 68. La Secretaría de la Función Pública podrá de oficio o en atención a las inconformidades a que se refiere el artículo 65 del presente ordenamiento, realizar las investigaciones que resulten pertinentes, a fin de verificar que los actos del procedimiento de licitación o invitación a cuando menos tres personas se ajustan a las disposiciones de esta ley, dentro de un plazo que no excederá de veinte días hábiles contados a partir de la fecha en que tenga conocimiento del acto irregular. Transcurrido dicho plazo, deberá emitir la resolución correspondiente dentro de los veinte días hábiles siguientes. La Secretaría de la Función Pública podrá requerir información a las dependencias o entidades correspondientes, quienes deberán remitirla dentro de los seis días hábiles siguientes a la recepción del requerimiento respectivo. Una vez admitida la inconformidad o iniciadas las investigaciones, la contraloría deberá hacerlo del conocimiento de terceros que pudieran resultar perjudicados, para que dentro del término a que alude el párrafo anterior manifiesten lo que a su interés convenga. Transcurrido dicho plazo sin que el tercero perjudicado haga manifestación alguna, se tendrá por precluido su derecho. Durante la investigación de los hechos a que se refiere este artículo, la contraloría podrá suspender el procedimiento de contratación, cuando: I. Se advierta que existan o pudieren existir actos contrarios a las disposiciones de esta ley o a las que de ella deriven, o bien, que de continuarse con el procedimiento de contratación pudiera producirse daños o perjuicios a la dependencia o entidad de que se trate, y II. Con la suspensión no se cause perjuicio al interés social y no se contravengan disposiciones de orden público. La dependencia o entidad deberá informar dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de la suspensión, aportando la justificación del caso, si con la misma no se causa perjuicio al interés social o bien, se contravienen disposiciones de orden público, para que la contraloría resuelva lo que proceda. Cuando sea el inconforme quien solicite la suspensión, éste deberá garantizar los daños y perjuicios que pudiera ocasionar, mediante fianza por el monto que fije la contraloría, de conformidad con los lineamientos que al efecto expida; sin embargo, el tercero perjudicado podrá dar contrafianza equivalente a la que corresponda a la fianza, en cuyo caso quedará sin efecto la suspensión. Cuando la Secretaría de la Función Pública determine la suspensión de algún procedimiento de contratación que implique para la convocante poner en riesgo el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios de necesidad inmediata, podrá la dependencia o entidad realizar las contrataciones que, en tanto cesa la aludida suspensión, contribuyan a afrontar dicha eventualidad, en los términos del artículo 41, fracción V de esta ley."

"Artículo 69. La resolución que emita la contraloría tendrá por consecuencia: I. La nulidad del acto o actos irregulares estableciendo, cuando proceda, las directrices necesarias para que el mismo se reponga conforme a esta ley; II. La nulidad total del procedimiento; III. La declaración relativa a lo infundado de la inconformidad, o IV. Las directrices para que el contrato se firme."

Reglamento Interior de la Secretaría de la

Función Pública

"Artículo 67. Los titulares de las áreas de responsabilidades, auditoría y quejas de los órganos internos de control tendrán, en el ámbito de la dependencia, de sus órganos desconcentrados o entidad en la que sean designados o de la Procuraduría General de la República, sin perjuicio de las que corresponden a los titulares de dichos órganos, las siguientes facultades: I. Titulares de las áreas de responsabilidades: ... 4. Recibir y resolver las inconformidades interpuestas por los actos que contravengan lo dispuesto por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y por la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas y realizar, cuando lo considere conveniente, investigaciones de oficio a partir de las inconformidades de que haya conocido, en los términos de dichos ordenamientos, con excepción de aquellas que deba conocer la Dirección General de Inconformidades por acuerdo del secretario ..."(7)

De los artículos transcritos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, como su propio nombre lo indica, se desprende que regulan las adquisiciones, arrendamientos y servicios que contrata el Estado, resultando destacable la definición legal de "licitante" que aporta tal cuerpo normativo, al establecer que es la persona que participa en cualquier procedimiento de licitación pública, o bien, de invitación a cuando menos tres personas (artículo 2o., fracción VII, del referido ordenamiento legal).

Además, la citada legislación administrativa prevé tres procedimientos de contratación independientes, que son: la licitación pública, la invitación a cuando menos tres personas y la adjudicación directa.

También el ordenamiento legal en comento refiere que las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, para que, previa junta de aclaraciones, libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente y que en una junta pública se dará a conocer el fallo de la licitación, o bien, se notificará a los participantes.

Luego, de los preceptos transcritos se advierte que, excepcionalmente, las dependencias o entidades podrán contratar adquisiciones, arrendamientos o servicios mediante los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, en las hipótesis previstas en el artículo 41 de la propia ley, tomando en consideración diversos factores, como son, entre otros, que el contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona, porque posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos, que se realicen con fines exclusivamente militares o por la Armada, existan razones justificadas para la adquisición o arrendamiento de bienes de marca determinada, etcétera; debiéndose fundar y motivar la selección del procedimiento que realicen según las circunstancias que concurran, pero siempre bajo criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

En esa línea de pensamiento se podrá llevar a cabo el procedimiento de adjudicación directa, por ejemplo, cuando el importe de cada operación no exceda los montos máximos que se establezcan en el presupuesto de egresos de la Federación, y siempre que las operaciones no se fraccionen para quedar comprendidos en los supuestos de excepción a la licitación pública.

Por lo que respecta al procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, se establece que se sujeta, entre otros, al acto de presentación y apertura de presentaciones, que para la adjudicación se deberá contar con un mínimo de tres propuestas susceptibles de analizarse técnicamente y que se deberá sujetar a las demás disposiciones de la ley que resulten aplicables.

En tal sentido, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público contempla, en los preceptos conducentes, los supuestos en los que los "licitantes" pueden inconformarse ante la Secretaría de la Función Pública, de estimar que los actos contra los que procede contravienen las disposiciones que rigen las materias objeto de la legislación en comento, encontrándose facultada tal dependencia federal para desechar las inconformidades que no se refieran a esos actos, así como para efectuar las investigaciones pertinentes, de oficio o en atención a las inconformidades a que se refiere el artículo 65 de aquel ordenamiento legal, a efecto de constatar que los actos de los procedimientos de licitación pública o de invitación a cuando menos tres personas se ajustan a las disposiciones de la ley y, una vez admitida la inconformidad o efectuadas las investigaciones, dicha autoridad podrá suspender los procedimientos de contratación en los casos legalmente previstos. Por último, los preceptos relativos contemplan los alcances que tendrá la resolución que emita la secretaría de Estado respectiva en este medio de defensa.

También, del artículo 67, fracción I, numeral 4, del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública se advierte que el titular del área de responsabilidades del órgano interno de control en la dependencia o entidad correspondiente cuenta con facultades para recibir y resolver las inconformidades que se presenten por estimar que ciertos actos vulneran lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como realizar las investigaciones relativas.

Sobre esas premisas, es fácil advertir que la interpretación sistemática de las disposiciones en comento pone de manifiesto que los supuestos de procedencia de la inconformidad prevista en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público son limitativos a esas hipótesis, esto es, cuando los actos se refieran a convocatorias, bases de licitación, junta de aclaración, apertura de proposiciones y fallos, así como contra las acciones u omisiones encaminadas a impedir la formalización del contrato público relativo, en términos de lo dispuesto en las propias bases de licitación.

Se expone el anterior aserto en virtud de que en aquel precepto legal claramente se advierte que la procedencia de la inconformidad en comento se restringe a los actos relacionados con la licitación pública y la invitación a cuando menos tres personas, pues únicamente en esos procedimientos de contratación pública se actualizan aquellas actuaciones, a saber, la convocatoria, las bases de licitación o la junta de aclaración, presentación y apertura de proposiciones, así como los que impidan la formalización del contrato relativo.

Máxime que el carácter restrictivo de la inconformidad se desprende expresamente de lo dispuesto en el párrafo tercero de la fracción III del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, al facultar a la Secretaría de la Función Pública para desechar las inconformidades que se presenten contra actos o en momentos distintos a los establecidos en las hipótesis descritas en el propio precepto legal.

Corrobora la postura que antecede la circunstancia de que el párrafo segundo de la fracción II del artículo 65 del ordenamiento administrativo en comento señala expresamente que la inconformidad "... sólo podrá presentarse por el licitante ..."; lo cual tiene singular relevancia en la medida en que, como se explicó en los párrafos anteriores, la misma legislación en cita define a los "licitantes" como aquellas personas que participen en cualquier procedimiento de licitación pública, o bien, de invitación a cuando menos tres personas (artículo 2o., fracción VII, del citado cuerpo legal).

En otras palabras, la interpretación sistemática del aludido numeral 65, en relación con el diverso precepto 68 de la propia legislación administrativa, pone de manifiesto que las inconformidades a que se refieren tales normas generales sólo proceden respecto de los actos indicados en el primero de los artículos mencionados y que provengan de los procedimientos de contratación por licitación pública o por invitación a cuando menos tres personas.

Lo anterior es así, toda vez que de la simple lectura del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público se advierte que la inconformidad procede contra los siguientes actos relativos a los procedimientos de contratación:

I. Los relacionados con la convocatoria, bases de licitación o la junta de aclaraciones, caso en el cual podrá presentarse por el interesado dentro de los diez días hábiles siguientes a la celebración de la última junta de aclaraciones.

II. Los cometidos durante el acto de presentación y apertura de proposiciones y el fallo, supuestos en los cuales la inconformidad sólo podrá ser presentada por el licitante, dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del acto respectivo; o,

III. Los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalización del contrato en los términos establecidos en las bases o en la ley, hipótesis que sólo faculta a quien haya resultado adjudicado, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se venció el plazo para la formalización del contrato.

Las precisiones que anteceden son reveladoras de que las hipótesis de procedencia de las inconformidades se encuentran relacionadas únicamente con los procedimientos de contratación por licitación pública y por invitación a cuando menos tres personas, ya que sólo en esos procedimientos abiertos puede existir convocatoria, bases de licitación o junta de aclaraciones, respectivamente, así como presentación, apertura de propuestas y fallo, por razón de que en esos procedimientos de contratación (licitación pública e invitación a cuando menos tres personas) tales actos se vuelven, incluso, necesarios para determinar a quién o quiénes se adjudican las adquisiciones, arrendamientos o servicios, debido a que existe concurrencia u oposición de oferentes, a diferencia del procedimiento de contratación por adjudicación directa, en tanto que a través de este procedimiento la entidad o dependencia designa a la persona con la que se desea contratar, en su caso, las adquisiciones, arrendamientos o servicios, excluyendo así la comparación entre oferentes, porque el procedimiento de contratación se efectúa en forma directa con una persona (sin necesidad de concurrencia de oferentes), atento a la conveniencia de la entidad o dependencia de adquirir de un proveedor en específico el bien o servicio que pueda ofrecer -ya sea por razones de titularidad de derechos, o bien, de seguridad nacional, entre otras-.

Sobre este último punto conviene destacar que el doctrinario J.F.R. señala que: "... se entiende por contratación directa o adjudicación directa de un contrato administrativo, la designación del co-contratante por parte de la administración pública sin mediar una licitación pública o privada de la que se deduzca de manera directa al co-contratante ... A través de la adjudicación directa de los contratos administrativos se aduce la posibilidad de celebrarlos con oportunidad, al obviarse trámites burocráticos engorrosos que impiden la adopción de decisiones rápidas, oportunas y eficaces, sustituyendo la concurrencia y competencia de potenciales co-contratantes mediante estudios de mercado, consultas y sondeos ..." (Derecho Administrativo, Contratos, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2000, página 209).

De igual forma, el doctrinario J.P.L. menciona que "... en la contratación directa, la administración pública gestiona, con un particular, mediante trato directo, la posibilidad de llegar a un acuerdo conveniente entre las partes, sin necesidad de concurrencia. En este orden de ideas, la administración tiene gran margen de libertad para seleccionar a su co-contratante ..." (Aspectos jurídicos de la licitación pública en México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1999, página 26).

Independientemente de ello, si la hipótesis de procedencia prevista en la fracción III del artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público hace alusión a que la inconformidad se podrá hacer valer respecto de los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalización del contrato en los términos establecidos en las bases o en la ley, y que dicha inconformidad sólo podrá ser presentada por quien haya resultado adjudicado, implica que existió una convocatoria y bases, así como un fallo de adjudicación, actos que, como se ha expuesto, sólo pueden existir en los procedimientos de contratación por licitación pública o por invitación de cuando menos tres personas, pues de otra forma, tratándose de una adjudicación directa no son necesarias tales actuaciones relacionadas con la concurrencia de oferentes, porque la adjudicación directa supone que la contratación se hará respecto de una persona, sin concurrencia de participantes, por tanto, no es necesario convocarlos, dado que la negociación se hace en forma cerrada con un particular; menos se deben emitir las bases para el concurso de licitantes, precisamente por no existir concurrencia y, finalmente, por esa misma razón, no puede existir un resultado de adjudicación, al no haber competencia de oferentes.

Todo esto se corrobora, como ya se adelantó, con el contenido del sexto párrafo del artículo 26 de la ley de la materia, que previene:

(Adicionado, D.O.F. 7 de julio de 2005)

"La licitación pública inicia con la publicación de la convocatoria y, en el caso de invitación a cuando menos tres personas, con la entrega de la primera invitación; ambos procedimientos concluyen con la firma del contrato."

Sirven de apoyo a la conclusión alcanzada, en lo conducente y por entidad de razón, las siguientes tesis que también derivaron del precedente del que se ha dado noticia.(8)

"No. Registro: 189,052

"Tesis aislada

"Materia(s): Administrativa

"Novena Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIV, agosto de 2001

"Tesis: 2a. CXXXVIII/2001

"Página: 240

"LICITACIONES PÚBLICAS. DERECHOS QUE DERIVAN A FAVOR DE LOS PARTICULARES QUE PARTICIPAN EN ELLAS. Los particulares participantes en los concursos o licitaciones de los arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes de la administración pública, no adquieren el derecho a la adjudicación, sino a la participación en una competencia justa; por tanto, jurídicamente el oferente cuenta con el derecho subjetivo para participar en la comparación de ofertas, y con interés legítimo en llegar a ser adjudicatario, pues si bien el órgano gubernamental no está obligado a efectuar la adjudicación a ninguno de los proponentes, aun cuando sus ofertas fueran admisibles, la ilegítima exclusión de una oferta en su concurrencia con las demás, o la notificación de que se le revoca la adjudicación, constituye la afectación de un derecho subjetivo del participante y adjudicatario, respectivamente, susceptible de defensa en sede administrativa, a través de la inconformidad prevista en el artículo 95 de la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas."

"No. Registro: 189,051

"Tesis aislada

"Materia(s): Constitucional, Administrativa

"Novena Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIV, agosto de 2001

"Tesis: 2a. CXXXIX/2001

"Página: 241

"LICITACIONES PÚBLICAS. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS QUE LLEVAN A CABO LOS PROCEDIMIENTOS RELATIVOS EN LOS QUE EL GOBIERNO FEDERAL Y EL DEL DISTRITO FEDERAL REALICEN ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y ENAJENACIÓN DE BIENES, DEBEN CONCEDER A LOS LICITANTES AFECTADOS LA GARANTÍA DE AUDIENCIA. El artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé que los recursos económicos de que dispongan los Gobiernos Federal y del Distrito Federal se administrarán con eficacia y honradez para satisfacer los objetivos a que están destinados y que las adquisiciones, arrendamientos y enajenación de todo tipo de bienes se adjudicarán a través de licitaciones públicas, pero cuando éstas no sean idóneas para asegurar al Estado las mejores condiciones posibles, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, imparcialidad y honradez con la finalidad de asegurarlas. En ese sentido, la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas (publicada en el Diario Oficial de la Federación de treinta de diciembre de mil novecientos noventa y tres), respeta dicha disposición constitucional al disponer, entre otras normas, las referentes a los procedimientos seguidos ante las autoridades administrativas relacionados con las licitaciones públicas, incluyendo recursos o medios de defensa a favor de los licitantes que pudieran verse afectados por alguna irregularidad en dicho procedimiento y así, las autoridades administrativas que llevan a cabo los aludidos procedimientos, a través de los medios que en sede administrativa establece la ley, deben respetar la garantía de audiencia, máxime que en acatamiento al precepto constitucional mencionado, la señalada ley prevé las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar, entre otros elementos, la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado."

En abono a lo expuesto, es importante señalar que los artículos 65 y 68 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en su texto original, publicado en el Diario Oficial de la Federación el cuatro de enero de dos mil, el cual entró en vigor el sexagésimo día siguiente a su publicación, sí contemplaban la posibilidad de acudir en inconformidad contra cualquier acto de los procedimientos de contratación previstos desde entonces en esa legislación (licitación pública, invitación a cuando menos tres personas y adjudicación directa), como se observa de la siguiente transcripción, en lo que interesa:

"Artículo 65. Las personas interesadas podrán inconformarse ante la contraloría por cualquier acto del procedimiento de contratación que contravenga las disposiciones que rigen las materias objeto de esta ley ..."

"Artículo 68. La contraloría podrá de oficio o en atención a las inconformidades a que se refiere el artículo 65 del presente ordenamiento, realizar las investigaciones que resulten pertinentes, a fin de verificar que los actos de cualquier procedimiento de contratación se ajustan a las disposiciones de esta ley, dentro de un plazo que no excederá de cuarenta y cinco días naturales contados a partir de la fecha en que tenga conocimiento del acto irregular. Transcurrido dicho plazo, deberá emitir la resolución correspondiente dentro de los treinta días hábiles siguientes ..."

No obstante, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el siete de julio de dos mil cinco, el cual entró en vigor al día siguiente, se reformaron, entre otros, esos preceptos 65 y 68, para quedar su contenido como se transcribió en párrafos anteriores, y así reservar la procedencia de la inconformidad a los actos ahí precisados y sólo respecto de los procedimientos de contratación contemplados (licitación pública e invitación a cuando menos tres personas), esto es, excluyendo implícitamente la procedencia de la inconformidad a cualquier acto del procedimiento de contratación por adjudicación directa, facultando, incluso, a la autoridad correspondiente para desechar las inconformidades que no se refirieran a tales actos (que no tuvieran relación con los dos procedimientos señalados en primer término).

En este sentido, si hubiera sido la intención del legislador que la inconformidad pudiera hacerse valer también respecto de los actos relativos al procedimiento de adjudicación directa, el creador de la norma no habría reformado los artículos 65 y 68, en cuyo texto original se contemplaba que podía ser respecto de cualquier acto de cualquier procedimiento de contratación, pues ahora prevé limitantes respecto de la procedencia de la inconformidad, pues como se expuso en los párrafos anteriores, conforme al texto analizado, sólo procede la inconformidad por los actos descritos en el artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, que corresponden a los procedimientos de contratación contemplados en el diverso numeral 68 de la ley en comento, entre los que no se encuentra el procedimiento de contratación por adjudicación directa.

Conferir otro alcance a los preceptos en comento, sería tanto como hacer nugatoria la reforma de la que fueron objeto tales preceptos legales, ignorando la verdadera intención del legislador, con independencia de que se encuentre o no justificada, sobre lo que no se prejuzga.

Es más, el sentido de la presente resolución se refuerza con la reforma al ordenamiento en estudio, publicada el jueves veintiocho de mayo de dos mil nueve, donde el legislador expresamente habla de la procedencia de la inconformidad, tratándose sólo de los procedimientos apuntados, bajo los siguientes lineamientos:

(Reformado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 65. La Secretaría de la Función Pública conocerá de las inconformidades que se promuevan contra los actos de los procedimientos de licitación pública o invitación a cuando menos tres personas que se indican a continuación:

"I. La convocatoria a la licitación, y las juntas de aclaraciones.

"En este supuesto, la inconformidad sólo podrá presentarse por el interesado que haya manifestado su interés por participar en el procedimiento según lo establecido en el artículo 33 Bis de esta ley, dentro de los seis días hábiles siguientes a la celebración de la última junta de aclaraciones;

"II. La invitación a cuando menos tres personas.

"Sólo estará legitimado para inconformarse quien haya recibido invitación, dentro de los seis días hábiles siguientes;

"III. El acto de presentación y apertura de proposiciones, y el fallo.

"En este caso, la inconformidad sólo podrá presentarse por quien hubiere presentado proposición, dentro de los seis días hábiles siguientes a la celebración de la junta pública en la que se dé a conocer el fallo, o de que se le haya notificado al licitante en los casos en que no se celebre junta pública;

"IV. La cancelación de la licitación.

"En este supuesto, la inconformidad sólo podrá presentarse por el licitante que hubiere presentado proposición, dentro de los seis días hábiles siguientes a su notificación, y

"V. Los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalización del contrato en los términos establecidos en la convocatoria a la licitación o en esta ley.

"En esta hipótesis, la inconformidad sólo podrá presentarse por quien haya resultado adjudicado, dentro de los seis días hábiles posteriores a aquel en que hubiere vencido el plazo establecido en el fallo para la formalización del contrato o, en su defecto, el plazo legal.

"En todos los casos en que se trate de licitantes que hayan presentado proposición conjunta, la inconformidad sólo será procedente si se promueve conjuntamente por todos los integrantes de la misma."(9)

En conclusión, con fundamento en el artículo 192 de la Ley de Amparo, debe regir con carácter jurisprudencial el siguiente criterio:

De los artículos 65 y 68 del ordenamiento legal citado, se advierte que los supuestos de procedencia de la inconformidad se limitan a la impugnación de actos referidos a convocatorias, bases de licitación, junta de aclaración, apertura de proposiciones y fallos, así como de las acciones y omisiones encaminadas a impedir la formalización del contrato público, en términos de las propias bases de licitación. En otras palabras, la citada procedencia se restringe a los actos relacionados con la licitación pública y la invitación a cuando menos tres personas, pues únicamente en esos procedimientos de contratación pública se actualizan aquellas actuaciones, no así en la contratación por adjudicación directa. Corrobora lo anterior, la circunstancia de que en los citados preceptos se señala que la inconformidad sólo podrá promoverse por los "licitantes", en cuyo concepto, según la fracción VII del numeral 2 de la misma legislación, se comprende a los sujetos que participen en los procedimientos de licitación pública o de invitación a cuando menos tres personas. Por tanto, la inconformidad sólo procede respecto de actos dictados en estos últimos procedimientos de contratación con el objeto de examinar la legalidad de las actuaciones encaminadas a determinar a quién o quiénes se otorgan las adquisiciones, arrendamientos o servicios, debido a la concurrencia u oposición de oferentes existentes; a diferencia de la adjudicación directa, en cuyo caso la entidad o dependencia designa a la persona con la que desea contratar, excluyendo así la comparación entre sujetos propuestos, porque la especie de convenio se celebra directamente con quien cubre los requisitos para tal efecto, según la conveniencia o necesidad de la administración pública de adquirir de un proveedor en específico el bien o servicio que pueda ofrecer. Robustece la conclusión anterior, que el legislador, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de julio de 2005, vigente al día siguiente, reformó, entre otros, los mencionados artículos 65 y 68, limitando la procedencia de la instancia de inconformidad a los actos ahí precisados y respecto de los procesos de contratación relativos, excluyendo implícitamente la impugnación de cualquier acto relativo a la contratación por adjudicación directa y facultando a la autoridad competente para desechar las inconformidades no referidas a tales supuestos, no obstante que el texto original de esas disposiciones publicadas en el indicado medio de difusión oficial del 4 de enero de 2000, sí preveía la posibilidad de controvertir cualquier acto relacionado con la contratación pública; así como la reforma publicada el 28 de mayo de 2009, en vigor a partir del 27 de junio del mismo año, donde expresamente se incorpora la limitación anotada.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. Existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere.

SEGUNDO. Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Segunda Sala de la Suprema Corte, coincidente con el del Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.

N.; envíese la jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución al Pleno y a la Primera Sala de la Suprema Corte, a los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito, en acatamiento a lo previsto por el artículo 195 de la Ley de Amparo; remítase de inmediato la indicada jurisprudencia y la parte considerativa de este fallo a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y, en su oportunidad, archívese este expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: G.D.G.P., S.S.A.A., M.B.L.R. y presidente J.F.F.G.S.. Ausente el señor M.M.A.G. por atender comisión oficial.

En términos de lo previsto en los artículos 8, 18, fracción II y 20 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

________________

1. Como en la presente contradicción de tesis, ya que no se analizará si del asunto del cual se pronunció el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, se trataba de una licitación restringida o una adjudicación directa.

2. Conforme al siguiente artículo transitorio:

"Primero. El presente decreto entrará en vigor a los treinta días naturales siguientes al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, salvo las disposiciones que para su aplicación requieran de las modificaciones al sistema electrónico compranet a que se refiere el artículo décimo transitorio del presente decreto."

3. El texto vigente e íntegro dice:

(Reformado, primer párrafo, D.O.F. 7 de mayo de 2008)

"Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los Estados, los Municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.

(Adicionado, D.O.F. 7 de mayo de 2008)

"Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, con el objeto de propiciar que los recursos económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos del párrafo anterior. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 74, fracción VI y 79.

(Reformado, D.O.F. 28 de diciembre de 1982)

"Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

(Reformado, D.O.F. 28 de diciembre de 1982)

"Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

(Reformado, D.O.F. 7 de mayo de 2008)

"El manejo de recursos económicos federales por parte de los Estados, los Municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se sujetará a las bases de este artículo y a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el párrafo segundo de este artículo.

(Reformado, D.O.F. 28 de diciembre de 1982)

"Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del título cuarto de esta Constitución.

(Adicionado, D.O.F. 13 de noviembre de 2007)

"Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los Municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

(Adicionado, D.O.F. 13 de noviembre de 2007)

"La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

(Adicionado, D.O.F. 13 de noviembre de 2007)

"Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar."

4. Visible en la página 235, Tomo XIV, agosto de 2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época.

5. En cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

6. (Reformado, primer párrafo, D.O.F. 23 de marzo de 2009)

"Artículo 27. Las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable de los recursos, así como la protección al medio ambiente y demás circunstancias pertinentes, de acuerdo con lo que establece la presente ley."

7. El reglamento vigente es el publicado en la primera sección del Diario Oficial de la Federación el miércoles 15 de abril de 2009, que prevé:

"Artículo 80. Los titulares de las áreas de responsabilidades, auditoría y quejas de los órganos internos de control tendrán, en el ámbito de la dependencia, de sus órganos desconcentrados o entidad en la que sean designados o de la Procuraduría, sin perjuicio de las que corresponden a los titulares de dichos órganos, las siguientes facultades:

"I. Titulares de las áreas de responsabilidades:

"...

"4. Recibir, instruir y resolver las inconformidades interpuestas por los actos que contravengan las disposiciones jurídicas en materia de adquisiciones, arrendamientos, servicios, obra pública y servicios relacionados con la misma, con excepción de aquéllas que deba conocer la Dirección General de Controversias y Sanciones en Contrataciones Públicas, por acuerdo del secretario."

8. Amparo en revisión 219/2001. Job Electromecánica Industrial, S.A. de C.V. 15 de junio de 2001. Cinco votos. Ponente: J.D.R.. Secretaria: S.V.Á.D..

9. Su regulación es similar a la ya analizada:

(Reformado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 66. La inconformidad deberá presentarse por escrito, directamente en las oficinas de la Secretaría de la Función Pública o a través de compranet.

"La Secretaría de la Función Pública podrá celebrar convenios de coordinación con las entidades federativas, a fin de que éstas conozcan y resuelvan, en los términos previstos por la presente Ley, de las inconformidades que se deriven de los procedimientos de contratación que se convoquen en los términos previstos por el artículo 1 fracción VI de esta ley. En este supuesto, la convocatoria a la licitación indicará las oficinas en que deberán presentarse las inconformidades, haciendo referencia a la disposición del convenio que en cada caso se tenga celebrado; de lo contrario, se estará a lo previsto en el párrafo anterior.

"La interposición de la inconformidad en forma o ante autoridad diversa a las señaladas en los párrafos anteriores, según cada caso, no interrumpirá el plazo para su oportuna presentación.

"El escrito inicial contendrá:

"I. El nombre del inconforme y del que promueve en su nombre, quien deberá acreditar su representación mediante instrumento público.

"Cuando se trate de licitantes que hayan presentado propuesta conjunta, en el escrito inicial deberán designar un representante común, de lo contrario, se entenderá que fungirá como tal la persona nombrada en primer término;

"II. Domicilio para recibir notificaciones personales, que deberá estar ubicado en el lugar en que resida la autoridad que conoce de la inconformidad. Para el caso de que no se señale domicilio procesal en estos términos, se le practicarán las notificaciones por rotulón;

"III. El acto que se impugna, fecha de su emisión o notificación o, en su defecto, en que tuvo conocimiento del mismo;

"IV. Las pruebas que ofrece y que guarden relación directa e inmediata con los actos que impugna. Tratándose de documentales que formen parte del procedimiento de contratación que obren en poder de la convocante, bastará que se ofrezcan para que ésta deba remitirlas en copia autorizada al momento de rendir su informe circunstanciado, y

"V. Los hechos o abstenciones que constituyan los antecedentes del acto impugnado y los motivos de inconformidad. La manifestación de hechos falsos se sancionará conforme a las disposiciones de esta ley y a las demás que resulten aplicables.

"Al escrito de inconformidad deberá acompañarse el documento que acredite la personalidad del promovente y las pruebas que ofrezca, así como sendas copias del escrito inicial y anexos para la convocante y el tercero interesado, teniendo tal carácter el licitante a quien se haya adjudicado el contrato.

"En las inconformidades que se presenten a través de compranet, deberán utilizarse medios de identificación electrónica en sustitución de la firma autógrafa.

"En las inconformidades, la documentación que las acompañe y la manera de acreditar la personalidad del promovente, se sujetarán a las disposiciones técnicas que para tales efectos expida la Secretaría de la Función Pública, en cuyo caso producirán los mismos efectos que las leyes otorgan a los medios de identificación y documentos correspondientes.

"La autoridad que conozca de la inconformidad prevendrá al promovente cuando hubiere omitido alguno de los requisitos señalados en las fracciones I, III, IV y V de este artículo, a fin de que subsane dichas omisiones, apercibiéndole que en caso de no hacerlo en el plazo de tres días hábiles se desechará su inconformidad, salvo el caso de las pruebas, cuya omisión tendrá como consecuencia que se tengan por no ofrecidas.

"En tratándose de la fracción I de este artículo, no será necesario formular prevención alguna respecto de la omisión de designar representante común. De igual manera, no será necesario prevenir cuando se omita señalar domicilio para recibir notificaciones personales, en términos de la fracción II."

(Reformado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 67. La instancia de inconformidad es improcedente:

"I. Contra actos diversos a los establecidos en el artículo 65 de esta ley;

"II. Contra actos consentidos expresa o tácitamente;

"III. Cuando el acto impugnado no pueda surtir efecto legal o material alguno por haber dejado de existir el objeto o la materia del procedimiento de contratación del cual deriva, y

"IV. Cuando se promueva por un licitante en forma individual y su participación en el procedimiento de contratación se hubiera realizado en forma conjunta."

(Reformado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 68. El sobreseimiento en la instancia de inconformidad procede cuando:

"I. El inconforme desista expresamente;

"II. La convocante firme el contrato, en el caso de que el acto impugnado sea de aquéllos a los que se refiere la fracción V del artículo 65 de esta ley, y

"III. Durante la sustanciación de la instancia se advierta o sobrevenga alguna de las causas de improcedencia que establece el artículo anterior."

(Reformado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 69. Las notificaciones se harán:

"I. En forma personal, para el inconforme y el tercero interesado:

"a) La primera notificación y las prevenciones;

"b) Las resoluciones relativas a la suspensión del acto impugnado;

"c) La que admita la ampliación de la inconformidad;

"d) La resolución definitiva, y

"e) Los demás acuerdos o resoluciones que lo ameriten, a juicio de la autoridad instructora de la inconformidad;

"II. Por rotulón, que se fijará en lugar visible y de fácil acceso al público en general, en los casos no previstos en la fracción anterior, o bien, cuando no se haya señalado por el inconforme o tercero interesado domicilio ubicado en el lugar donde resida la autoridad que conoce de la inconformidad, y

"III. Por oficio, aquellas dirigidas a la convocante.

"Las notificaciones a que se refiere este artículo podrán realizarse a través de compranet, conforme a las reglas que al efecto establezca la Secretaría de la Función Pública. Adicionalmente, para el caso de las notificaciones personales se dará aviso por correo electrónico."

(Reformado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 70. Se decretará la suspensión de los actos del procedimiento de contratación y los que de éste deriven, siempre que lo solicite el inconforme en su escrito inicial y se advierta que existan o pudieren existir actos contrarios a las disposiciones de esta ley o a las que de ella deriven y, además, no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público.

"En su solicitud el inconforme deberá expresar las razones por las cuales estima procedente la suspensión, así como la afectación que resentiría en caso de que continúen los actos del procedimiento de contratación.

"Solicitada la suspensión correspondiente, la autoridad que conozca de la inconformidad deberá acordar lo siguiente:

"I.C. o negará provisionalmente la suspensión; en el primer caso, fijará las condiciones y efectos de la medida, y

"II. Dentro de los tres días hábiles siguientes a que se haya recibido el informe previo de la convocante, se pronunciará respecto de la suspensión definitiva.

"El acuerdo relativo a la suspensión contendrá las consideraciones y fundamentos legales en que se apoye para concederla o negarla.

"En caso de resultar procedente la suspensión definitiva, se deberá precisar la situación en que habrán de quedar las cosas y se tomarán las medidas pertinentes para conservar la materia del asunto hasta el dictado de la resolución que ponga fin a la inconformidad.

"En todo caso, la suspensión definitiva quedará sujeta a que el solicitante, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación del acuerdo relativo, garantice los daños y perjuicios que pudiera ocasionar, según los términos que se señalen en el reglamento.

"La garantía no deberá ser menor al diez ni mayor al treinta por ciento del monto de la propuesta económica del inconforme, y cuando no sea posible determinar dicho monto, del presupuesto autorizado para la contratación de que se trate, según las partidas que, en su caso, correspondan. De no exhibirse en sus términos la garantía requerida, dejará de surtir efectos dicha medida cautelar.

"La suspensión decretada quedará sin efectos si el tercero interesado otorga una contragarantía equivalente a la exhibida por el inconforme, en los términos que señale el reglamento.

"A partir de que haya causado estado la resolución que ponga fin a la instancia de inconformidad, podrá iniciarse incidente de ejecución de garantía, que se tramitará por escrito en el que se señalará el daño o perjuicio que produjo la suspensión de los actos, así como las pruebas que estime pertinentes.

"Con el escrito incidental se dará vista al interesado que hubiere otorgado la garantía de que se trate, para efecto de que, dentro del plazo de diez días, manifieste lo que a su derecho convenga.

"Una vez desahogadas las pruebas, en el término de diez días, la autoridad resolverá el incidente planteado, en el que se decretará la procedencia de cancelar, o bien, de hacer efectiva la garantía o contragarantía de que se trate según se hubiere acreditado el daño o perjuicio causado por la suspensión de los actos, o por la continuación de los mismos, según corresponda.

"Si la autoridad que conoce de la inconformidad advierte manifiestas irregularidades en el procedimiento de contratación impugnado, podrá decretar de oficio la suspensión sin necesidad de solicitud ni garantía del inconforme, siempre que con ello no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público. El acuerdo relativo contendrá las consideraciones y fundamentos legales en que se apoye para decretarla."

(Reformado y reubicado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 71. La autoridad que conozca de la inconformidad la examinará y si encontrare motivo manifiesto de improcedencia, la desechará de plano.

"Recibida la inconformidad, se requerirá a la convocante que rinda en el plazo de dos días hábiles un informe previo en el que manifieste los datos generales del procedimiento de contratación y del tercero interesado, y pronuncie las razones por las que estime que la suspensión resulta o no procedente.

"Se requerirá también a la convocante que rinda en el plazo de seis días hábiles un informe circunstanciado, en el que se expondrán las razones y fundamentos para sostener la improcedencia de la inconformidad así como la validez o legalidad del acto impugnado y se acompañará, en su caso, copia autorizada de las constancias necesarias para apoyarlo, así como aquéllas a que se refiere la fracción IV del artículo 66.

"Se considerarán rendidos los informes aún recibidos en forma extemporánea, sin perjuicio de las posibles responsabilidades en que incurran los servidores públicos por dicha dilación.

"Una vez conocidos los datos del tercero interesado, se le correrá traslado con copia del escrito inicial y sus anexos, a efecto de que, dentro de los seis días hábiles siguientes, comparezca al procedimiento a manifestar lo que a su interés convenga, resultándole aplicable, en lo conducente, lo dispuesto por el artículo 66.

"El inconforme, dentro de los tres días hábiles siguientes a aquel en que se tenga por recibido el informe circunstanciado, tendrá derecho de ampliar sus motivos de impugnación, cuando del mismo aparezcan elementos que no conocía.

"La autoridad que conozca de la inconformidad, en caso de estimar procedente la ampliación, requerirá a la convocante para que en el plazo de tres días hábiles rinda el informe circunstanciado correspondiente, y dará vista al tercero interesado para que en el mismo plazo manifieste lo que a su interés convenga."

(Reformado y reubicado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 72. Desahogadas las pruebas, se pondrán las actuaciones a disposición del inconforme y tercero interesado a efecto de que dentro del plazo de tres días hábiles formulen sus alegatos por escrito. Cerrada la instrucción, la autoridad que conozca de la inconformidad dictará la resolución en un término de quince días hábiles.

(Reformado y reubicado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 73. La resolución contendrá:

"I. Los preceptos legales en que funde su competencia para resolver el asunto;

"II. La fijación clara y precisa del acto impugnado;

"III. El análisis de los motivos de inconformidad, para lo cual podrá corregir errores u omisiones del inconforme en la cita de los preceptos que estime violados, así como examinar en su conjunto los motivos de impugnación y demás razonamientos expresados por la convocante y el tercero interesado, a fin de resolver la controversia efectivamente planteada, pero no podrá pronunciarse sobre cuestiones que no hayan sido expuestas por el promovente;

"IV. La valoración de las pruebas admitidas y desahogadas en el procedimiento;

"V. Las consideraciones y fundamentos legales en que se apoye, y

"VI. Los puntos resolutivos que expresen claramente sus alcances y efectos, en congruencia con la parte considerativa, fijando cuando proceda las directrices para la reposición de actos decretados nulos o para la firma del contrato.

"Una vez que cause estado la resolución que ponga fin a la inconformidad, ésta será publicada en compranet."

(Adicionado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 74. La resolución que emita la autoridad podrá:

"I.S. en la instancia;

"II. Declarar infundada la inconformidad;

"III. Declarar que los motivos de inconformidad resultan inoperantes para decretar la nulidad del acto impugnado, cuando las violaciones alegadas no resulten suficientes para afectar su contenido;

"IV. Decretar la nulidad total del procedimiento de contratación;

"V. Decretar la nulidad del acto impugnado, para efectos de su reposición, subsistiendo la validez del procedimiento o acto en la parte que no fue materia de la declaratoria de nulidad, y

"VI. Ordenar la firma del contrato, cuando haya resultado fundada la inconformidad promovida en términos del artículo 65, fracción V de esta ley.

"En los casos de las fracciones I y II, cuando se determine que la inconformidad se promovió con el propósito de retrasar o entorpecer la contratación, se sancionará al inconforme, previo procedimiento, con multa en términos del artículo 59 de la presente ley. Para ese efecto, podrá tomarse en consideración la conducta de los licitantes en anteriores procedimientos de contratación o de inconformidad.

"La resolución que ponga fin a la instancia de inconformidad o, en su caso, a la intervención de oficio podrá impugnarse por el inconforme o tercero interesado mediante el recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o bien, cuando proceda, ante las instancias jurisdiccionales competentes."

(Adicionado, D.O.F. 28 de mayo de 2009)

"Artículo 75. La convocante acatará la resolución que ponga fin a la inconformidad en un plazo no mayor de seis días hábiles. Sólo podrá suspenderse la ejecución de las resoluciones mediante determinación de autoridad administrativa o judicial competente.

"El inconforme y el tercero interesado, dentro de los tres días hábiles posteriores a que tengan conocimiento del cumplimiento que haya dado la convocante a la resolución, o bien que haya transcurrido el plazo legal para tal efecto y no se haya acatado, podrán hacer del conocimiento de la autoridad resolutora, en vía incidental, la repetición, defectos, excesos u omisiones en que haya incurrido la convocante.

"Con el escrito que se presente en los términos del párrafo anterior, se requerirá a la convocante para que rinda un informe en el plazo de tres días hábiles y dará vista al tercero interesado o al inconforme, según corresponda, para que en el mismo plazo manifieste lo que a su interés convenga.

"Si se acredita que la resolución no fue cumplimentada según las directrices fijadas, la autoridad resolutora dejará insubsistente el acto respectivo, y ordenará a la convocante su reposición en un plazo de tres días hábiles, de acuerdo a lo ordenado en la resolución que puso fin a la inconformidad. Si resultare que hubo una omisión total, requerirá a la convocante el acatamiento inmediato.

"La resolución que ponga fin al incidente previsto en este artículo podrá impugnarse por el inconforme o tercero interesado mediante el recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o bien, cuando proceda, ante las instancias jurisdiccionales competentes.

"El desacato de las convocantes a las resoluciones y acuerdos que emita la Secretaría de la Función Pública en los procedimientos de inconformidad será sancionado de acuerdo a lo previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

"En los casos en que existan contratos derivados de los actos declarados nulos, dichos acuerdos serán válidos y exigibles hasta en tanto se da cumplimiento a la resolución, pero será necesario terminarlos anticipadamente cuando la reposición de actos implique que debe adjudicarse a un licitante diverso, deba declararse desierto el procedimiento o se haya decretado su nulidad total."