Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 450/2010. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO, AMBOS EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, conforme a lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, párrafo primero, de la Constitución, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001, y punto segundo del diverso Acuerdo 4/2002 del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que, por su naturaleza penal, corresponde a la materia de la especialidad de la Primera Sala.

SEGUNDO. Legitimación del denunciante. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, constitucional y 197-A, párrafo primero, de la Ley de Amparo, pues, en el caso, fue realizada por el presidente del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, por lo que se actualiza el supuesto de legitimación a que aluden los referidos preceptos.

TERCERO. Diferendo de criterios y fijación del tema a dilucidar. En sesión de treinta de abril de dos mil nueve, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que la nueva mecánica para abordar la procedencia de las contradicciones de tesis no necesita pasar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la tesis de jurisprudencia número P./J. 26/2001, emitida por el Tribunal Pleno, cuyo rubro dice: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.",(2) puesto que dicho criterio ya fue interrumpido.

Con base en ello, una nueva forma de aproximarse a los problemas que plantean los Tribunales Colegiados en este tipo de asuntos debe pasar por una serie de reflexiones que abarquen desde la finalidad de la resolución del conflicto hasta la justificación mínima que en cada caso concreto debe acreditarse.

Así, ¿qué finalidad persigue la resolución de una contradicción de tesis denunciada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Para responder a esta pregunta, se plantea una interpretación del contenido de los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, cuyos textos son los siguientes (énfasis añadido):

"Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes:

"...

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

En ambos artículos se contiene una norma que confiere poderes de ejercicio obligatorio para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionado ya sea en S. o en Pleno. Mediante el ejercicio de ese poder conferido, se busca esencialmente unificar los criterios interpretativos que dos o más Tribunales Colegiados -o las S. de la Corte, en su caso- llegaren a adoptar a la hora de resolver algún conflicto.

Las normas citadas expresan, como condición para la procedencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean contradictorios. El sentido del concepto "contradictorio", sin embargo, ha de entenderse cuidadosamente en función no tanto del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad antes apuntada: la unificación de criterios. Es decir, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio.

La esencia de la contradicción, entonces, radica más en la necesidad de unificar criterios que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados. Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente, será indispensable determinar si existe una necesidad de unificación, es decir, una posible discrepancia en el proceso de interpretación más que en el producto del mismo. Dicho en otras palabras, para determinar si existe o no una contradicción de tesis, será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen-, con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos-, aunque legales.

Lo anterior no es más que el reflejo natural de los procesos interpretativos. Como se sabe, los sistemas jurídicos no contienen "respuestas correctas únicas", toda vez que, esencialmente, las fuentes del derecho son sólo la materia prima del ejercicio jurisdiccional mediante el que se va creando el llamado derecho en acción. La legalidad, como dice A.N., se complementa con el arbitrio judicial: "El sistema de arbitrio judicial y el sistema de legalidad forman una unidad imprescindible: tan falso e incompleto es un principio de arbitrio que prescinde de la legalidad como un principio de legalidad que prescinde del arbitrio. La razón de lo anterior es que la legalidad necesita del arbitrio para ser efectiva tanto como el arbitrio necesita de la legalidad para ser lícito".(3) La discrecionalidad o arbitrio judicial puede definirse como aquella facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para aplicar el derecho a las circunstancias concretas del caso que han de resolver. Más precisamente, se trata de una facultad que la ley concede a los juzgadores para que, dentro de límites más o menos amplios, realicen una interpretación en relación con el supuesto concreto que ha de solventar, o completen algún extremo que la misma ley deja a su propio juicio.

Así, es normal que a la hora de ejercer este arbitrio existan diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver deben avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

Resumiendo: si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios, y si el problema radica en los procesos de interpretación -que no en los resultados- adoptados por los tribunales contendientes, entonces es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese;

2. Entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre algún punto de toque, es decir, que exista al menos un tramo de razonamiento en el que la interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y,

3. Lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente en relación con cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Con este pequeño test lo que se busca es detectar un diferendo de criterios interpretativos más allá de las particularidades de cada caso concreto. De este modo, con base en el presente criterio, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió las siguientes tesis de jurisprudencia:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis al contenido de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, la Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, que es generar seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis debe analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes."(4)

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Si se toma en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, puede afirmarse que para que una contradicción de tesis exista es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general, y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."(5)

Primer requisito: Ejercicio interpretativo y arbitrio judicial. A juicio de esta Primera Sala los tribunales contendientes, al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada. Ello se desprende de las resoluciones emitidas por los Tribunales Colegiados que participan en esta contradicción de tesis:

El tribunal denunciante, Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, al resolver el amparo en revisión **********, analizó un asunto con las siguientes características:

1. Acto reclamado en el juicio de amparo. El quejoso solicitó un amparo indirecto en contra de una orden de aprehensión librada en su contra el diecinueve de octubre de dos mil nueve, en la causa penal **********, del índice de la autoridad responsable, J. Quinto de lo Penal de la ciudad de Puebla, por el delito de fraude específico, previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV, y 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

2. Hechos que motivaron la averiguación previa correspondiente. Diversas personas decidieron realizar inversiones en efectivo por diversas cantidades y en diferentes fechas, con **********, conocida comercialmente como **********. Las personas deberían invertir su dinero a plazos, al término de los cuales se les pagaría un rendimiento mensual. Con motivo de la inversión, deberían celebrar un contrato de promesa de compraventa, en la que **********, con el carácter de promitente vendedor, recibía la cantidad de dinero que los querellantes deseaban invertir, estipulándose en el contrato de compraventa, una cláusula de penalización que se haría efectiva en caso de incumplimiento de alguna de las partes. De este modo, como la empresa nunca mostraría un inmueble a satisfacción, se haría valer esa cláusula de penalización, mediante la cual se les pagarían los intereses prometidos y, al final del plazo, se les devolvería la inversión.

Sin embargo, las cantidades que cada uno de los agraviados invirtió no les fueron devueltas por la empresa, ni tampoco los intereses que generaron con su capital. En algunos casos, los inversionistas recibieron cheques, pero no fueron pagados por la institución bancaria respectiva, toda vez que tales documentos no fueron liberados por los socios de la empresa indicada.

Por otra parte, de la escritura pública por la cual se formalizó la creación de la persona jurídica **********, se advierte que la empresa no se constituyó como una institución financiera, por lo que no contaba con autorización para actuar como intermediario financiero, de ahí que no podía captar legalmente recursos de inversionistas.

En las inspecciones oculares practicadas en diversas sucursales de **********, se asentó que era real y auténtica la existencia de los inmuebles correspondientes donde realizaban todas las operaciones inherentes a la celebración de los contratos. Además, en las diferentes sucursales no se encontraba algún directivo, dueño o socio, sino únicamente los empleados denominados promotores, quienes eran los encargados de convencer al público que invirtieran su dinero bajo la apariencia de legalidad que proporcionaba la firma de promesa de contrato de compraventa.

Algunos trabajadores de la empresa señalaron que existían algunas anomalías en el funcionamiento de la misma, pues a pesar de que a los clientes se les hacía saber que su dinero se recibía como inversión, en realidad los hacían firmar contratos de promesa de compraventa de un inmueble que ********** buscaría a futuro y ofrecería en venta; circunstancia diversa a la publicitada y ofrecida por los accionistas de la empresa a sus clientes.

En los comunicados de prensa emitidos por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores el ocho de junio y dos de septiembre, ambos de dos mil nueve, se advierte que ********** carecía de la autorización para funcionar captando recursos del público, evidenciándose aún más la operación de manera irregular de la empresa.

3. Acreditación del cuerpo del delito. La autoridad responsable en el juicio de amparo tuvo por acreditado el cuerpo del delito de fraude específico, consistente en: a) una acción de realizar sorteos, rifas, loterías, promesas de venta o cualquier otro acto similar; b) que en virtud de lo anterior, el activo se quede total o parcialmente con las cantidades recibidas; y, c) que no se entregue la mercancía o el objeto ofrecido. Así, se determinó que ********** se aprovechó de la ignorancia financiera de los agraviados, sometiéndolos a engaño y colocándolos en el error y obteniendo así un lucro al que no tenía derecho, evidenciándose el nexo causal entre la referida acción y el resultado y el evidente detrimento al peculio de los agraviados.

Por lo demás, la responsable determinó que con la dañosa intención de no cubrir lo pactado a los pasivos, todas las sucursales de ********** fueron abandonadas por los empleados, quienes se llevaron la papelería y documentos que sustentaban lo manifestado por los querellantes.

4. Probable responsabilidad. La probable responsabilidad penal por el detrimento patrimonial de los querellantes es, a juicio de la autoridad responsable, imputable a quienes crearon la empresa **********, conocida como **********, ya que sin duda el funcionamiento y regulación administrativa de la empresa corresponde, definitivamente, a personas físicas que integran dicha empresa.

Del testimonio de la escritura pública número ********** del volumen **********, de la notaría pública número ********** del Distrito Judicial de Atlixco, Puebla, relativa a la creación de la empresa referida, se advierte que los accionistas son **********, ambos de apellidos, **********. Asimismo, que el director comercial es el quejoso **********.

Según los estatutos que rigen la creación de la empresa, los directores, administradores, gerentes y demás personas que ejerzan puestos de dirección y administración en las empresas y establecimientos, serán considerados representantes del patrón y, en tal concepto, obligan a éste en su relación con los trabajadores. Por tanto, **********, en su carácter de director comercial es el probable responsable del delito de fraude específico, ya que estuvo en posibilidad de realizar actos tendentes a preservar las inversiones de los clientes, y sobre todo que desde el inicio la empresa operó sin autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para poder captar recursos del público u obtener fondos o recursos de forma habitual o profesional, los directivos y representantes contribuyeron a la afectación patrimonial de los querellantes.

Se tomó en cuenta también el dictamen en criminología, de fecha trece de octubre de dos mil nueve, en el cual estableció que la averiguación previa tenía como finalidad investigar a un grupo delictivo formado por ********** y **********, como dueños de la negociación conocida como **********, **********, como director operativo, **********, como director comercial, y ********** como supervisor, atendiendo a que dicho grupo tenía la función de organizar y dirigir a la persona moral, publicitándose a través de varios medios de comunicación, ofreciendo mayores beneficios por las inversiones, dirigiéndose a un grupo vulnerable integrado mayormente por personas mayores a los cuarenta y dos años de edad; circunstancias que le permitieron definir un perfil criminal, debido a que su posición organizacional, les da el poder y la potestad de elección, estas elecciones se manifiestan en un fin, medios y el aprovechamiento de las oportunidades.

5. Negativa del amparo por el J. de Distrito. El juzgador de amparo determinó que la orden de aprehensión reclamada no es violatoria de la garantía que establece el artículo 16, párrafo segundo, de la Constitución Federal, porque esa orden fue pronunciada por una autoridad judicial como lo es la J. Quinto de lo Penal del Distrito Judicial de Puebla, Puebla, que se refiere al delito de fraude específico, en la que existen datos que acrediten tanto el cuerpo del delito como la probable responsabilidad.

Con respecto al concepto de violación, según el cual no existen elementos para acreditar el cuerpo del delito, fue calificado como infundado, ya que, desde el punto de vista del J. de Distrito, independientemente que el contrato de promesa de compraventa sea de orden civil, ello no implica que no se den las hipótesis relativas al ilícito de fraude, esto es, la acción de realizar promesas de venta o cualquier otro acto similar del que el activo se haya quedado total o parcialmente con las cantidades recibidas, y sin que se haya entregado la mercancía o el objeto ofrecido.

6. Estudio y valoración de los agravios del recurrente por el Tribunal Colegiado. En la parte que interesa, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito determinó que resultaban infundados los agravios mediante los cuales el recurrente intentó demostrar que no se acreditó el cuerpo del delito de fraude específico, en tanto, a juicio de este último, no existió el contrato de promesa de compraventa. En palabras del Tribunal Colegiado (se añade énfasis):

"En otro tenor, debe decirse que en contraposición a lo que alega el recurrente, la autoridad responsable, al librar la orden de aprehensión reclamada, sí precisó las fechas específicas y los lugares en donde los agraviados celebraron con los trabajadores de la persona moral referida, los diversos contratos de promesa de compraventa, puesto que al emitirse la resolución en cuestión, fueron transcritas las diversas querellas y comparecencias posteriores efectuadas por los ofendidos, en la cuales se especificaron las fechas en que se celebraron los mencionados contratos, los lugares donde fueron firmados, el plazo para que supuestamente se ofreciera el inmueble materia de la compraventa o se devolviera el capital aportado; por tanto, sí se precisaron las circunstancias de tiempo y lugar de ejecución del ilícito en cuestión.

"Cabe agregar, que el contrato de referencia no puede considerarse como inexistente aunque hubiese sido el medio para captar depósitos por parte de los ahora agraviados para poder generarles a éstos determinados rendimientos, pues esto último no desvirtúa el hecho cierto de que ambas partes suscribieron esos contratos con pleno conocimiento y voluntad de su contenido, es decir, que los mencionados acuerdos de voluntades, como su nombre lo indica, constituyen una promesa de compraventa de inmueble, el cual fue signado por los que intervinieron en esos términos, actualizándose, en consecuencia, los elementos constitutivos del delito atribuido al activo: consistente en que: ‘Al que por promesas de venta o por cualquiera otro medio, se quede total o parcialmente con las cantidades recibidas, sin entregar la mercancía u objeto ofrecido.’."

El mencionado Tribunal Colegiado siguió el mismo criterio al resolver los amparos en revisión ********** y **********, los cuales obran en copias certificadas en los autos del presente asunto,(6) de los cuales destacan las siguientes similitudes:

a) Los quejosos en estos asuntos son ********** y **********, quienes resultaron ser, respectivamente, accionista y director patrimonial de la empresa **********, conocida como **********, a la sazón, la misma empresa involucrada en el asunto reseñado con anterioridad.

b) Los actos reclamados en los amparos fueron sendos actos de formal prisión por el delito de fraude específico, previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV y 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

c) El amparo, en ambos casos, fue negado por el juzgador de amparo, esencialmente, porque se consideró que se había acreditado tanto el cuerpo del delito referido como la probable responsabilidad de los quejosos en los hechos delictivos.

d) Los recursos de revisión fueron resueltos en el sentido de confirmar la sentencia recurrida, entre otras cosas, porque, contrariamente a lo alegado por los recurrentes, sí se verificó la celebración de diversos contratos de promesa de compraventa como medio para captar depósitos para poder generar determinados rendimientos. Se concluyó que fue cierto que ambas partes suscribieron esos contratos con pleno conocimiento y voluntad de su contenido, habiendo constituido una promesa de compraventa de inmueble, con lo cual se actualizaron los elementos constitutivos del delito de fraude específico.

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, al resolver el amparo en revisión **********, analizó un asunto con las siguientes características:

1. Acto reclamado en el juicio de amparo. El quejoso solicitó un amparo indirecto en contra de un auto de formal prisión dictado el veintisiete de noviembre de dos mil nueve, por el J. Quinto de lo Penal, con residencia en la ciudad de Puebla, en la causa penal **********, por su probable responsabilidad en la comisión del delito de fraude específico previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV y 404, fracción X, en relación con los diversos 13 y 21, fracción I, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

2. Hechos que motivaron la averiguación previa correspondiente. Diferentes personas decidieron realizar inversiones en efectivo en diversas cantidades con la empresa "**********". A través de los empleados de la citada persona moral, se les indicó que al invertir por un plazo determinado se les pagaría un rendimiento mensual, y que al final del plazo se les devolvería su inversión. Sin embargo, cuando los querellantes solicitaron la devolución de las cantidades que habían invertido no les fue regresado, ni tampoco les entregaron los intereses pactados.

Varios empleados de la empresa manifestaron que existieron anomalías en el funcionamiento de la empresa, ya que a pesar de que a los clientes se les hacía saber que su dinero se recibía como inversión y por el que obtendrían una tasa de interés según el monto de la inversión y el plazo que se les pagaría mensualmente, lejos de darles un contrato por inversión, los hacían firmar contratos de promesa de compraventa, de un inmueble que ********** a futuro buscaría y ofrecería en venta; circunstancia diversa a la publicitada y ofrecida por los accionistas y directores de la empresa a sus clientes.

En la documental relativa a la constitución de la sociedad denominada "**********", comercialmente conocida como **********, se advierte que los accionistas de la misma son ********** y **********; advirtiéndose como objeto de la sociedad: "Compra y venta de todo tipo de sistema computacional, así como capacitación, servicios inmobiliarios y autos, diseño y publicidad".

De conformidad con el dictamen pericial emitido por el perito oficial, se determinó que el detrimento patrimonial sufrido por la totalidad de los agraviados, asciende a la cantidad de dieciséis millones doscientos setenta y cinco mil doscientos cuarenta y seis pesos con dos centavos.

Obra en autos un comunicado de prensa, de ocho de junio de dos mil nueve, emitido por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, mediante el cual informa que **********, no es parte del sistema financiero mexicano, por lo que no cuenta con autorización para captar recursos del público mediante la celebración de operaciones de depósito, préstamo, crédito, mutuo o cualquier otra operación que implique la obligación de devolver el importe de dichos recursos. Asimismo, en diverso comunicado de prensa, de fecha dos de septiembre de dos mil nueve, suscrito también por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, se reitera que la referida empresa no cuenta con autorización para captar recursos del público mediante la celebración de operaciones de depósito, préstamo, crédito, mutuo o cualquier otra operación que implique la obligación de devolver el importe de dichos recursos.

3. Acreditación del cuerpo del delito. La autoridad responsable determinó que quedaban demostrados los elementos del delito de fraude específico, previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV y 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado, toda vez que con el cúmulo de pruebas integradas a la averiguación previa, se demostró la existencia de los contratos de promesa de compraventa, celebrados por la empresa denominada **********, comercialmente conocida como **********, con cada uno de los querellantes. El contenido de esos contratos no reflejaban los términos de las operaciones que expresamente aceptaron los clientes, pues el consentimiento se dirigió a la aceptación de realizar una inversión de capital a plazo fijo, y a cambio la inmobiliaria pagaría un rendimiento mensual, pero los contratos se refieren a la promesa de compraventa de un inmueble, por el cual la inmobiliaria se comprometía a buscar un bien raíz que ofrecería al cliente, y si éste aceptaba podría comprarlo, tomando como un adelanto el dinero de su inversión, pero aun así, ********** nunca realizó ofertas a sus clientes para la adquisición de un determinado inmueble. Además, cuando los clientes solicitaron la devolución de sus inversiones, la empresa no reintegró las cantidades que cada uno de los agraviados invirtió, aun con penalización del veinte por ciento en perjuicio de los mismos inversionistas.

4. Probable responsabilidad. El J. de la causa consideró que con el acervo probatorio quedaba acreditada la probable responsabilidad del quejoso en la comisión del delito de fraude específico, previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV y 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

5. Concesión del amparo y protección de la Justicia Federal. El J. Primero de Distrito en el Estado concedió el amparo al quejoso contra el auto de formal prisión dictado en su contra, por considerar que no se configuraron los elementos del delito de fraude específico, previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV y 404, fracción X, en relación con los diversos 13 y 21, fracción I, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

Esencialmente, el J. de Distrito consideró que la motivación de la autoridad responsable resultaba ineficaz para tener por satisfecho el mandato contenido en el artículo 16 constitucional, al examinar los elementos del cuerpo del delito de fraude específico, previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV y 404, fracción X, en relación con los diversos 13 y 21, fracción I, del Código de Defensa Social del Estado, por el que se dictó el auto de formal prisión. Para el juzgador de amparo, el J. de la causa se limitó a hacer transcripciones y resúmenes de las pruebas, sin especificar el grado de convicción que le generó cada una de ellas para tener por acreditado cada uno de los elementos del cuerpo del delito.

Los defectos en la motivación de la autoridad responsable, detectados por el juzgador de amparo son, en síntesis, los siguientes: a) no determinó bajo qué reglas de valoración analizó las declaraciones de los querellantes y testigos; b) omitió precisar las circunstancias correspondientes a la edad, capacidad e instrucción de los declarantes, "... a fin de considerarlos con el criterio suficiente para juzgar los hechos sobre los que depusieron y así presumir su imparcialidad"; c) omitió precisar las circunstancias de tiempo, lugar y de ejecución en que ocurrió el delito de fraude específico respecto de cada uno de los ofendidos; d) incurrió en una incongruencia interna, al afirmar que quedó probada la "fraudulenta administración de la empresa", cuando se trata de un tipo penal diferente al previsto en la fracción X del artículo 404 del Código de Defensa Social del Estado; y, e) no realizó la operación aritmética correspondiente para poder señalar con precisión que la fracción IV del mencionado precepto legal, es la que prevé la sanción de la conducta ilícita que se imputa al quejoso.

6. Estudio y valoración de los agravios del recurrente por el Tribunal Colegiado. Al valorar los agravios formulados por la agente del Ministerio Público de la Federación adscrita al Juzgado Primero de Distrito en el Estado de Puebla, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito señaló que los mismos resultaban en parte inoperantes y en parte fundados. Por lo anterior, con base en lo establecido en el artículo 91, fracción I, de la Ley de Amparo, procedió al estudio de los conceptos de violación que omitió el J. de Distrito y los calificó como fundados. Lo anterior, esencialmente, porque consideró que el elemento configurativo del delito de fraude específico, consistente en la obtención de dinero por parte del activo mediante la promesa de venta que éste realiza al pasivo, no se encontró justificado en el caso concreto. En aras de la claridad, conviene transcribir la parte conducente de ese fallo (se añade énfasis):

"Ahora bien, en autos no se encuentra justificado dicho elemento configurativo, en tanto que si bien de la mecánica de los hechos que la autoridad responsable tuvo por acreditada, se advierte la existencia de diversos documentos signados por personal o representantes de la empresa moral denominada **********, con cada uno de los querellantes; documentos que las partes que en ellos intervinieron denominaran "contrato de promesa de venta"; también lo es que de antemano los signantes de ellos sabían que tal promesa era inexistente.

"...

"Así, se reitera, la persona moral multicitada, al momento en que firmó el documento de que se viene hablando -que las partes llaman de ‘promesa de venta’-, nunca tuvo la intención de vender a los querellantes inmueble alguno; ni tampoco fue voluntad de los querellantes, comprar a la empresa citada, inmueble alguno; y ambas partes siempre estuvieron conscientes que el documento así llamado -de promesa de venta-, sólo era el mecanismo para que la empresa -que estaba constituida como una inmobiliaria y no estaba autorizada para captar recursos del público- garantizara a los querellantes que su dinero estaba seguro y también era el mecanismo para -haciendo efectiva la cláusula en la que se contenía una penalización a cargo de la persona moral, penalización que sufriría la supuesta promitente vendedora, por no mostrar el inmueble que ofrecía vender y que consistía en entrega de dinero al supuesto promitente comprador- que los querellantes recibieran el dinero prometido por concepto de intereses de su inversión; el documento multicitado no contenía un acuerdo de las partes en el sentido de obligarse, uno a vender y el otro a comprar, un bien inmueble.

"Y en esa virtud, debe estimarse entonces que jurídicamente, el multirreferido contrato de promesa de venta, es inexistente; pues se reitera, la empresa no se comprometió a vender un inmueble a los querellantes, y éstos tampoco se comprometieron con aquella a adquirir mediante operación de compra, inmueble alguno; es decir, ambos los supuestos contratantes estaban conscientes de que tal promesa de venta era irreal, puesto que su consentimiento estaba dirigido, no a comprar un bien a la multicitada persona moral, sino, como lo dijo la responsable, a realizar una inversión de capital a plazo fijo.

"Así las cosas, para estimar que se actualiza el ilícito de fraude específico a que se refiere el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social de la entidad, se hace indispensable que el activo haya prometido venderle al pasivo un bien -mueble o inmueble-; lo que en el caso, tal como se puso de manifiesto, no existió, cuenta habida que no fue voluntad de la persona moral citada, comprometerse a vender a los querellantes, bien inmueble alguno, y tampoco fue la intención de éstos, adquirirlo; pues la voluntad de ambos al firmar el citado documento era, se reitera, el mecanismo para que la persona moral conocida como **********, garantizara a los querellantes que su dinero estaba seguro y para -haciendo efectiva la cláusula en la que se contenía una penalización a cargo de la persona moral, penalización que sufriría la supuesta promitente vendedora, por no mostrar el inmueble que ofrecía vender y que consistía en entrega de dinero al supuesto promitente comprador- que los querellantes recibieran el dinero prometido por concepto de intereses de su inversión.

"En virtud de lo anterior, es de concluirse que el auto de formal prisión que constituye el acto reclamado, es violatorio de garantías constitucionales en perjuicio del quejoso, al no acreditarse uno de los elementos que conforman el cuerpo del delito de fraude específico atribuido y, por ende, menos aún la probable responsabilidad del quejoso en su comisión y, por ello, aunque por razones diversas a las sostenidas por el J. Primero de Distrito en el Estado, se impone conceder a **********, el amparo y protección de la Justicia Federal que solicitó, a fin de que la responsable deje insubsistente el auto de formal prisión reclamado, y dicte nueva resolución de término constitucional, en la que deberá tener por inacreditado el delito de fraude específico, previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV y 404, fracción X, del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla, empero, sin que se le constriña a cumplimentar este fallo protector para determinados efectos, sino que es dable reservarle plenitud de jurisdicción para que, en su caso, reclasifique el delito por el cual se ejerció la acción penal y se continúe la instrucción, pues dicha facultad de reclasificación no se fundamenta en una declaratoria judicial, sino en el artículo 19 constitucional; sin que con ello se agrave la situación del indiciado, porque la autoridad de amparo no vincula a la responsable a dictar un nuevo auto de formal prisión, debidamente fundado y motivado, sino que sólo reconoce la posibilidad de reclasificar el delito."

Este mismo criterio fue utilizado por este mismo Tribunal Colegiado al resolver los amparos en revisión ********** y **********, que obran en copias certificadas en los autos del presente asunto, de los cuales destacan las siguientes similitudes:

a) En el amparo en revisión **********, el quejoso, **********, resultó ser el director operativo de la empresa **********, conocida como **********, es decir, la misma empresa involucrada en todos los casos anteriores.

b) En el diverso amparo **********, el quejoso, **********, fungía como director jurídico de la empresa denominada **********, comercialmente conocida como **********, dicha persona está considerada como representante del patrón, según aparece en los estatutos que rigen la creación de esa sociedad.

c) En ambos casos, el acto reclamado consistió en un auto de formal prisión por el delito de fraude específico, previsto y sancionado por el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

d) En el amparo en revisión **********, el J. de Distrito negó el amparo al quejoso, por considerar que el acto reclamado se encontraba ajustado a derecho. Por su parte, en el amparo en revisión **********, el amparo fue concedido al quejoso en tanto se consideró que el acto reclamado no fue fundado ni motivado adecuadamente.

e) En el amparo en revisión **********, el quejoso acudió a la revisión; mientras que en el amparo en revisión **********, hicieron lo propio tanto el quejoso como el Ministerio Público. En el primer asunto el Tribunal Colegiado consideró que los agravios resultaban fundados. En el segundo resolvió que los agravios expresados por el agente del Ministerio Público también resultaban fundados, por lo que se hizo necesario el análisis de los conceptos de violación omitidos por el J. de Distrito, los cuales resultaron fundados. Los agravios esgrimidos por el quejoso en el segundo asunto resultaron inatendibles, dado el sentido del fallo.

f) En los dos recursos referidos, el Tribunal Colegiado resolvió con base en un mismo argumento, a saber, que no se colmó uno de los elementos constitutivos del delito de fraude específico, definido en el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla; en específico: no quedó demostrada la existencia de una promesa de compraventa para vender a los pasivos del delito un inmueble, porque no fue voluntad de la persona moral vender un inmueble a los querellantes ni tampoco la de éstos en el sentido de celebrar dicho contrato.

*****

En tales condiciones, aplicando los criterios referidos líneas arriba para la existencia de las contradicciones de tesis, se sostiene que en el caso concreto se surte el primer requisito, ya que cada uno de los tribunales contendientes realizó un ejercicio interpretativo, mediante el ejercicio de su arbitrio judicial -en este caso, consistente en la calificación jurídica de determinados hechos- del artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, referido al delito de fraude específico, en el que se utiliza como medio comisivo, entre otros, la celebración de una promesa de venta para que el activo se quede total o parcialmente con las cantidades recibidas, sin entregar la mercancía u objeto ofrecido.

Así, ambos tribunales resolvieron diversos asuntos en los que realizaron un ejercicio interpretativo con respecto al mismo tema jurídico, a saber, si se colmaron o no los elementos del cuerpo del delito aludido, al considerar que jurídicamente existió un contrato de promesa de venta. En todos los casos, la interpretación giró en torno a la misma norma jurídica: el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla; asimismo, en todos los casos se trató de asuntos en los que una empresa captó recursos dinerarios de personas para realizar inversiones a plazos con distintos rendimientos, en los que se utilizó en cada caso, como medio, la firma -por ambos contratantes- de documentos en los que se consignó un contrato de promesa de venta de inmueble; finalmente, en todos los casos, se tuvo por cierto que no fueron devueltas las cantidades entregadas a la empresa ni tampoco se celebró algún contrato de compraventa de inmueble.

No pasa inadvertido que ninguno de los tribunales contendientes sustentó su criterio mediante una tesis aislada o una jurisprudencia; sin embargo, ello no es óbice para que proceda la presente contradicción, de conformidad con la siguiente tesis de jurisprudencia del Tribunal Pleno:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, los datos de identificación del asunto en donde se sostuvo y, menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria establecen esos requisitos. Por tanto, para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."(7)

Segundo requisito: Punto de toque y diferendo de criterios interpretativos. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que en los ejercicios interpretativos realizados por los Tribunales Colegiados contendientes, existió un punto de toque con respecto a la resolución de un mismo tipo de problema jurídico a resolver, para el cual se necesitó del arbitrio judicial para determinar el alcance de dos normas jurídicas. La interpretación que ambos órganos jurisdiccionales hicieron versó sobre cómo entender el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, en el que se prevé y sanciona el delito de fraude específico.

En efecto, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito interpretó que el referido tipo penal se actualizaba al haberse probado la existencia de un contrato de promesa de venta, aunque hubiese sido el medio para captar depósitos por parte de los agraviados para poder generarles a éstos determinados rendimientos; sostiene que ambas partes suscribieron esos contratos con pleno conocimiento y voluntad de su contenido, es decir, acordaron una promesa de compraventa de inmueble, con lo cual se actualizaron los elementos constitutivos del delito de fraude específico antes señalado.

Por el contrario, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito interpretó que no se actualizaba el tipo penal de fraude específico porque, de acuerdo con la descripción del tipo, habría sido necesario que el objeto del engaño hubiera sido la promesa de venta, con lo que resultaba indispensable que ésta hubiera existido; sin embargo, en los casos analizados el contrato de promesa de venta no existió, porque la empresa no se comprometió a vender un inmueble a los querellantes y éstos tampoco se comprometieron con aquélla a adquirir mediante operación de compraventa, inmueble alguno; es decir, en ambos casos, los supuestos contratantes estaban conscientes de que tal promesa de venta era irreal, puesto que su consentimiento estaba dirigido, no a comprar un bien a la multicitada persona moral, sino a realizar una inversión de capital a plazo fijo. En consecuencia, no se acreditó el delito de fraude específico, previsto y sancionado por los artículos 403, fracción IV y 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. Finalmente, de las constancias de autos se advierte que los puntos de vista de los tribunales contendientes, al reflejar contradicción en sus consideraciones y razonamientos, pueden dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente en relación con cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Al analizar cada una de las referidas ejecutorias se sostiene que el Primero y el Segundo Tribunales Colegiados, ambos en Materia Penal y del mismo circuito, resolvieron de manera diversa el mismo problema jurídico, relativo a la interpretación del artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla: el primero, que la firma de un documento en el que se consigna una promesa de venta de un bien inmueble, utilizado como medio para realizar supuestas inversiones a plazos -sin que se devuelva el dinero, ni tampoco los supuestos intereses, ni llegue a celebrarse el contrato referido-, supone la existencia de un contrato de promesa de venta y, por ende, se configura el delito de fraude específico; el segundo, que la firma de ese documento no implica la existencia jurídica del contrato de promesa de venta, porque la auténtica voluntad de los contratantes nunca fue que se verificara dicho compromiso, sino que el dinero se invirtiera y generara intereses que serían a la postre pagados.

En consecuencia, surge la siguiente pregunta:

¿Se configura el delito de fraude específico mediante una promesa de venta, previsto y sancionado por el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, cuando el sujeto activo del delito capta recursos del pasivo, ofreciéndole la posibilidad de realizar inversiones a plazo fijo y, como medio para el pago de los intereses, las partes firman un documento de promesa de venta?

CUARTO. Estudio de fondo. Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia lo sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1. Análisis del artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, a la luz del problema planteado.

El texto del artículo es el siguiente:

"Artículo 404. Las mismas sanciones señaladas en el artículo anterior, se impondrán:

"...

"X. Al que por sorteos, rifas, loterías, promesas de venta o por cualquiera otro medio, se quede total o parcialmente con las cantidades recibidas, sin entregar la mercancía u objeto ofrecido."

Conviene tener presente el texto del artículo 402, que define el fraude genérico, así como el 403, al que remite la norma cuyo análisis nos ocupa:

"Artículo 402. Comete el delito de fraude, el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla, se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido."

"Artículo 403. El delito de fraude se sancionará:

"I. Con multa de cinco a cincuenta días de salario y prisión de seis meses a tres años, si no se puede determinar el valor de lo defraudado o este valor no es superior a cien días de salario;

"II. Con multa de cincuenta a doscientos cincuenta días de salario y prisión de tres a cinco años, si el valor de lo defraudado excediere de cien días de salario, pero no de quinientos;

"III. Con multa de doscientos cincuenta a quinientos días de salario y prisión de cinco a siete años, cuando el valor de lo defraudado excediere de quinientos días de salario, pero no de mil, y

"IV. Con multa de quinientos a mil días de salario y prisión de siete a diez años, cuando el valor de lo defraudado excediere de mil días de salario."

Como puede verse, el delito de fraude específico, cuya tipificación recoge el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, es una figura jurídica que se integra por los siguientes elementos:

a) Conducta. El tipo penal especial descrito en el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, se integra por tres acciones de carácter positivo que convergen necesariamente para la integración del delito: 1) llevar a cabo rifas, loterías, promesas de venta o cualquier otro medio; 2) quedarse total o parcialmente con las cantidades recibidas; y, 3) no entregar la mercancía u objeto ofrecido.

b) Elementos subjetivos específicos. La comprensión de la conducta normativa válidamente puede exigir por el legislador la acreditación de un determinado propósito que justifique el reproche jurídico penal a través de la sanción. En el tipo penal analizado las conductas convergentes están matizadas con intenciones específicas del sujeto activo, independientes a la finalidad genérica de actuación voluntaria. Por una parte, la acción de la celebración de rifas, loterías, promesas de venta o cualquier otro medio, tiene el ánimo de obtener algún tipo de beneficio en perjuicio del pasivo. Por otro lado, la conducta de "quedarse total o parcialmente con las cantidades recibidas", debe tener el propósito de no regresar por ningún medio el dinero recibido del sujeto pasivo del delito. Finalmente, la última conducta tiene la finalidad de no entregar el objeto ofrecido mediante la rifa, sorteo, promesa de venta u otro medio.

c) Elemento subjetivo genérico. El fraude específico es, obviamente, una figura particular o, si se quiere, una modalización de la figura genérica de fraude. En la legislación penal del Estado de Puebla, como ha quedado descrito, el fraude genérico está previsto y sancionado por el artículo 402 del Código de Defensa Social de la entidad. En él, la intención o propósito del agente es hacerse ilícitamente de alguna cosa o alcanzar un lucro indebido, mediante el engaño o el aprovechamiento del error en que se halla el pasivo.

d) Objeto del delito. Se trata del dinero o bienes, propiedad del pasivo, que son obtenidos mediante el engaño o el aprovechamiento del error.

e) Bien jurídico tutelado. Es el patrimonio del o de los sujetos pasivos.

f) Resultado. La pérdida del patrimonio de los sujetos pasivos.

g) Correlación entre acción y resultado. La realización de las acciones concretas exigibles por la descripción típica solamente serán punibles cuando sean correlativas a los resultados previstos por la norma y que subyacen como objeto de protección jurídico penal. De tal manera, en el delito de fraude específico, la obtención del lucro a cargo del activo únicamente es correspondiente al tipo penal cuando con ello se concrete la lesión patrimonial del sujeto pasivo, esto es, cuando las cantidades obtenidas no sean devueltas, ni tampoco sea entregado el bien ofrecido mediante la rifa, lotería o promesa de venta.

h) Sujetos. Se trata de un tipo penal indiferente en cuanto al número de sujetos activos, por lo que puede ubicarse como unisubjetivo, porque puede cometerse por una o más personas, con independencia de la determinación de intervención de acuerdo a los parámetros de la autoría y participación penal. En lo relativo a la calidad, el tipo penal especial no prevé características especiales para el sujeto activo, por tanto, se trata de una descripción normativa impersonal para el agente activo, porque puede concretizarse por cualquier persona.

Asimismo, por lo que respecta al sujeto pasivo, es un tipo indeterminado tanto en los aspectos cuantitativos como en los cualitativos, puesto que el número de personas que pueden sufrir, mediante el fraude específico, un daño patrimonial, es indistinto, y cualquier persona que entregue una cantidad de dinero al activo, mediante el engaño o el error, puede ser sujeto pasivo del delito.

i) Medios específicos. Los medios comisivos del delito de fraude específico se componen por los medios del fraude genérico más los elementos particulares del tipo concreto. Así, en todo fraude puede utilizarse como medio el engaño o el aprovechamiento del error. Estos elementos se complementan o se adjetivan con los medios específicos del fraude específico, que son la celebración de rifas, loterías, promesas de venta u otros medios análogos. De este modo, se puede decir que en el fraude específico el engaño o el aprovechamiento del error deben ir acompañados de la celebración de una rifa, una lotería, una promesa de venta y cualquier otro medio análogo.

j) Elementos normativos. Acorde a la descriptiva normativa, para el acreditamiento del tipo penal se requiere que se colmen determinados elementos normativos, como presupuestos del entendimiento de la conducta tipificada y la adecuación al caso concreto, cuya connotación es de carácter cultural (rifas, loterías, mercancías) o jurídico (promesas de venta).

Los elementos normativos pueden ser cognoscibles mediante un ejercicio de adecuación cultural, en los términos que lo ha venido plasmando esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis que lleva por rubro: "ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO. EN SU PRECISIÓN EL JUEZ NO DEBE RECURRIR AL USO DE FACULTADES DISCRECIONALES, SINO APRECIARLOS CON UN CRITERIO OBJETIVO, DE ACUERDO CON LA NORMATIVA CORRESPONDIENTE."(8)

Con respecto a los elementos normativos de valoración cultural, el tipo que nos ocupa no representa mayores problemas interpretativos, pues las palabras rifas, loterías o mercancías no reflejan algún problema grave de vaguedad terminológica, y los conceptos que representan no son particularmente vagos ni en su connotación ni tampoco en su denotación.

En cambio, con respecto a la expresión "promesas de venta", es preciso determinar a qué se refiere concretamente el legislador. Una "promesa de venta" no puede sino referirse a una modalidad concreta del contrato denominado "promesa de contrato", mediante el cual dos o más personas acuerdan la celebración futura de un contrato determinado. En el caso de la "promesa de venta", contenida en la norma penal que se analiza, se refiere al acuerdo de voluntades dirigido a la celebración futura de un contrato de compraventa.

En el Código Civil del Estado de Puebla, el contrato genérico se denomina "promesa de contratar", está regulado en el artículo 2109 de dicho ordenamiento, de la siguiente manera:

"Artículo 2109. Por virtud de la promesa de contratar, una parte o ambas se obligan a celebrar, en cierto tiempo, un contrato determinado."

Lo anterior, pone de manifiesto que, como elemento normativo de valoración jurídica, las "promesas de venta" a las que se refiere el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, deben ser entendidas como "promesas de contratar", en términos de la legislación local aplicable, y el contrato objeto de la promesa sería uno de compraventa.

2. Tratamiento del problema: La existencia del contrato de promesa de venta, como elemento configurativo del tipo penal de fraude específico. Como se adelantó, el problema que se debe solventar para resolver la presente contradicción de criterios es si se configura el delito de fraude específico mediante una promesa de venta, previsto y sancionado por el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, cuando el sujeto activo del delito capta recursos del pasivo, ofreciéndole la posibilidad de realizar inversiones a plazo fijo y, como medio para el pago de los intereses, las partes firman un documento de promesa de venta.

Para resolver el problema planteado, el presente análisis se dividirá en 3 apartados identificados, respectivamente, con las siguientes preguntas:

• ¿Qué papel juega el engaño o el aprovechamiento del error en la adecuación de la conducta al tipo penal?

• ¿Cómo debieron interpretar los tribunales contendientes el supuesto de hecho del artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla?

• ¿Para determinar si se configuró o no el tipo de fraude específico, debe prevalecer el acuerdo de voluntades no escrito o el documento que consigna una promesa de contrato de compraventa de bien inmueble?

2.1. ¿Qué papel juega el engaño o el aprovechamiento del error en la adecuación de la conducta al tipo penal?

Como se vio, el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, constituye una modalización del fraude genérico previsto y sancionado en el artículo 402 del mismo ordenamiento. Lo anterior quiere decir que el delito de fraude específico es una figura compuesta por los elementos del fraude genérico más los particulares y específicos del tipo especial. Entendidas así las cosas, el fraude específico requiere, para su actualización, la acreditación ya sea del engaño o del aprovechamiento del error, en tanto es un elemento esencial del fraude genérico.

Así las cosas, para poder contestar adecuadamente la pregunta central de la presente contradicción de tesis, es importante tomar en cuenta que en todos los casos analizados quedó como hecho probado la celebración de diversos contratos de promesa de venta, sin que la empresa correspondiente estuviera en aptitud legal de celebrarlos, puesto que no contaba con el aval correspondiente de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores; asimismo, que en todos los casos se dijo a los sujetos pasivos que obtendrían un determinado (y jugoso) rendimiento y que para ello firmaran un documento en el que se consignaba una promesa de venta de un bien inmueble, es decir, un acto jurídico que nada tiene que ver con la inversión a plazos que les fue ofrecida.

Para esta Primera Sala, lo anterior deja de manifiesto que en todos los casos existió tanto un engaño como un aprovechamiento del error, en este caso de tipo financiero, de los supuestos inversionistas. En efecto, el hecho de no haber informado a los clientes que no se contaba con el permiso legal para celebrar contratos de inversión a plazos constituye un engaño, pues, de otro modo, las personas habrían podido tomar una decisión más informada y racional si hubieran sabido que la empresa no podía legalmente celebrar ese tipo de contratos. Por otro lado, con la información obtenida de cada una de las sentencias revisadas, se pudo apreciar que cuando se firmaron los documentos en los que se consignaron las promesas de venta, los sujetos pasivos del delito se hallaban en un error financiero en el que consideraban que las penas convencionales de la no celebración de los contratos de compraventa de bienes inmuebles equivalía a los rendimientos financieros ofrecidos por la empresa.

En suma, antes de analizar qué tipo de contrato fue realmente celebrado entre la empresa y los supuestos inversionistas, es muy importante tener en cuenta: 1) que no se informó a éstos que la empresa no contaba con el permiso correspondiente para celebrar contratos de inversión; y, 2) que considerar como equivalentes el pago de una pena convencional y los rendimientos financieros constituye un error, del cual se aprovecha quien así lo oferta.

2.2. ¿Cómo debieron interpretar los tribunales contendientes el supuesto de hecho del artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla?

La esencia de la presente contradicción de criterios entre los tribunales contendientes versa sobre cómo interpretó cada uno de ellos el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, concretamente, a la hora de determinar si las conductas desplegadas por los sujetos activos podían o no subsumirse en el supuesto de hecho de la norma mencionada.

Así, con respecto a si la promesa de venta -establecida en el tipo penal referido- cada uno de los tribunales realizó una interpretación distinta: para el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, en cada uno de los asuntos resueltos, sí existió el contrato promesa de compraventa de bien inmueble, aunque como medio para captar depósitos por parte de los pasivos, sostiene que ambas partes suscribieron esos contratos con pleno conocimiento y voluntad de su contenido, es decir, que los referidos acuerdos de voluntades constituyeron una promesa de compraventa de inmueble, en consecuencia -concluye-, se actualizaron los elementos constitutivos del delito de fraude específico, consistente en que: "Al que por promesas de venta o por cualquiera otro medio, se quede total o parcialmente con las cantidades recibidas, sin entregar la mercancía u objeto ofrecido.".

Por el contrario, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito sostuvo puntualmente que los documentos denominados "contrato de promesa de venta", no prueban la existencia de dichos contratos, porque de antemano los firmantes de los mismos sabían que tal promesa era inexistente. Para este órgano colegiado, la empresa, al momento en que firmó el documento de que se viene hablando, nunca tuvo la intención de vender a los querellantes pasivos inmueble alguno; ni tampoco fue voluntad de los querellantes comprar a la empresa citada inmueble alguno. Ambas partes siempre estuvieron conscientes que el documento llamado "promesa de venta" sólo era el mecanismo para que la empresa -que estaba constituida como una inmobiliaria y no estaba autorizada para captar recursos del público- garantizara a los querellantes que su dinero estaba seguro y también era el mecanismo para que los querellantes recibieran el dinero prometido por concepto de intereses de su inversión. Por lo anterior -señala el Colegiado-, el documento firmado no contenía un acuerdo de las partes en el sentido de obligarse, uno a vender y el otro a comprar, un bien inmueble, lo cual significa que, jurídicamente hablando, el contrato de promesa de venta es inexistente. Así las cosas -concluye-, para estimar que se actualiza el ilícito de fraude específico a que se refiere el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social de la entidad, se hace indispensable que el activo haya prometido venderle al pasivo un bien, lo que en el caso no existió, porque no fue voluntad de la empresa comprometerse a vender a los querellantes bien inmueble alguno y tampoco fue la intención de éstos adquirirlo.

Ante este diferendo interpretativo, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe pronunciarse en abstracto sobre cómo debe realizarse una correcta interpretación del tipo penal de fraude específico, previsto y sancionado en el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, pues de ello dependerá la interpretación que en el futuro deberán llevar a cabo los tribunales federales cuando se enfrenten a supuestos análogos.

La recta interpretación de la norma penal referida -con independencia de los casos particulares resueltos por los tribunales contendientes-, pasa necesariamente por determinar si el engaño y el aprovechamiento del error se lleva a cabo con motivo de la promesa de venta o bien, si se lleva a cabo por un motivo diverso. Dicho en otras palabras: debe determinarse cuál es en realidad el genuino acuerdo de voluntades que se actualiza entre los sujetos activo y pasivo del delito.

Esta Primera Sala considera que si un determinado tribunal tiene ante sí, como hecho probado, que se firmó un documento en el que se consignó una promesa de venta de bien inmueble y, asimismo, que se tuvo como cierta la celebración de un acuerdo de voluntades no escrito, según el cual el activo del delito se obligaba a realizar inversiones con las cantidades depositadas y entregar los rendimientos correspondientes a los sujetos pasivos, mediante las penas convencionales de las promesas de venta, entonces debe preguntarse cuál de esos dos actos jurídicos realmente tuvo lugar desde el punto de vista jurídico.

De este modo, si en el hipotético caso se aceptara que, jurídicamente hablando, tuvo lugar un acuerdo de voluntades para realizar inversiones a plazo fijo y que de ello derivó el engaño y el aprovechamiento del error, entonces puede decirse que no se actualizó el delito de fraude específico, previsto y sancionado por el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, pues el engaño no se perpetró con motivo de una promesa de venta, aun cuando ésta se hubiese formalizado como medio para el pago de los intereses.

Por el contrario, si se aceptase como jurídicamente correcto que lo que tuvo lugar realmente fue la celebración de un contrato de promesa de venta, porque habría quedado probada la firma del contrato respectivo, y que ello fue lo que motivó el engaño y el aprovechamiento del error, entonces podría decirse con propiedad que sí se actualizó el delito de fraude específico, conforme a la legislación del Estado de Puebla, aun cuando hubiere existido un acuerdo de voluntades no escrito en el que se hubiese pactado un contrato de inversión a plazo fijo.

No obstante, en este tipo de supuestos, no debe pasar por alto que ambos actos jurídicos -el acuerdo de voluntades no escrito en el que se estipule un contrato de inversión a plazo fijo y la firma de una promesa de venta de bien inmueble- fueron realizados por las partes con una intención: el primero, llevar a cabo inversiones a plazo fijo; y el segundo, recibir el pago de los intereses relativos a dichas inversiones.

En suma, para resolver este problema en abstracto, se tiene, por una parte, un acuerdo de voluntades no consignado documentalmente mediante el que se celebraría un contrato de inversión y, por otra parte, tenemos un documento en el que se consigna una promesa de venta, que ambas partes sabían que no se llegaría a realizar, porque en realidad se había acordado un acuerdo para realizar inversiones a plazo fijo.

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que la forma adecuada para determinar si se actualiza o no el supuesto de fraude específico, previsto y sancionado en el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, en supuestos similares a los resueltos por los tribunales contendientes, debe tenerse como genuino acuerdo de voluntades aquel que realmente provocó el engaño y el aprovechamiento del error y, en consecuencia, la pérdida de parte del patrimonio del sujeto pasivo. Es decir, si la promesa de venta (el sorteo, la rifa o la lotería) fue lo que llevó al pasivo a entregar parte de su patrimonio al activo, entonces se acreditaría el delito de fraude específico y, en cambio, si dicha promesa de venta no cumplió ese cometido sino una oferta diversa, entonces puede decirse que tal delito no se configuró.

2.3. ¿Para determinar si se configuró o no el tipo de fraude específico, debe prevalecer el acuerdo de voluntades no escrito o el documento que consigna una promesa de contrato de compraventa de bien inmueble?

Una vez señalado lo anterior, resta determinar jurídicamente el último paso del ejercicio interpretativo para resolver la presente contradicción que está representado por la pregunta que acaba de formularse.

En primer lugar, es importante no perder de vista que un rasgo esencial del fraude -genérico o específico- es el engaño o el aprovechamiento del error. Así entendidas las cosas, éste es el elemento que debe guiar a esta Sala para responder la pregunta planteada.

Si en algún caso como los aquí analizados, la razón por la que el sujeto activo decide entregar una determinada cantidad al activo es la oferta de ganancia de intereses y no otra, entonces puede decirse que el engaño y el aprovechamiento del error estuvieron ligados a la oferta de atractivos rendimientos financieros que hizo el activo.

Por ello, en este tipo de casos, la firma de los contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles no puede ser considerada como la causa eficiente que llevó al sujeto pasivo del delito a entregar una determinada cantidad al activo, es decir, dicha firma no constituyó el objeto del engaño o el medio para que éste se aprovechara del error.

En consecuencia, siguiendo la mecánica del tipo penal que se analiza, no es jurídicamente posible considerar que la conducta delictiva se haya cometido mediante una promesa de venta, ya que más bien debe interpretarse que se llevó a cabo mediante una oferta de inversión. La promesa de venta, en este tipo de supuestos, cumple un papel secundario: servir como medio para asegurar a los clientes que se les pagarían los intereses ofrecidos.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 1496 del Código Civil para el Estado de Puebla, cuando en un contrato existe, por un lado, una voluntad expresada por escrito y, por otro, una voluntad no expresada por escrito pero sí evidente, que es distinta a las palabras, debe prevalecer la no escrita:

"Artículo 1496. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas."

Así, en este tipo de casos, debe prevalecer la auténtica voluntad de las partes sobre el contrato por escrito firmado por ellas, por lo que, como se dijo anteriormente, debe considerarse que el engaño o aprovechamiento del error está más bien vinculado al acuerdo de voluntades relacionado con la inversión a plazos que a las promesas de venta.

De este modo, es posible concluir que en este tipo de hipótesis no se reúnen todos los elementos del tipo penal de fraude específico, previsto y sancionado en el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, en tanto no queda acreditado que mediante una promesa de venta se hubiere recibido una cantidad y que no se hubiese entregado la mercancía o el objeto ofrecido.

Se insiste, para que se hubiera configurado el delito de fraude específico habría sido necesario que los sujetos activos hubieran entregado las cantidades al sujeto activo a cambio de una promesa de venta de un bien inmueble y que ésta no se hubiese realizado ni les hubiesen regresado tampoco las cantidades entregadas. Sin embargo, en los casos analizados el dinero fue entregado a cambio de una oferta de inversión a plazo que fue la intención original de ambas partes.

3. Tesis de jurisprudencia que resuelve el diferendo interpretativo.

Por las razones expresadas con anterioridad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, se sostiene que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de la tesis redactada con los siguientes rubro y texto:

-Cuando se está ante un acuerdo de voluntades no consignado documentalmente, mediante el que se pacte la celebración de un contrato de inversión a plazo fijo, y ante un documento en el que se consigne una promesa de venta -a sabiendas de que no se llegará a realizar, porque sólo constituye el medio para el pago de los intereses derivados de la supuesta inversión- no se configura el tipo de fraude específico, previsto y sancionado en el artículo 404, fracción X, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla. Lo anterior, porque en este tipo de supuestos debe interpretarse que el genuino acuerdo de voluntades versa sobre la realización de inversiones a plazo fijo, mientras que el contrato de promesa de venta de bien inmueble constituye un acto derivado del primer acuerdo. En efecto, la promesa de venta cumple un papel secundario: servir como medio para asegurar a los clientes que se les pagarán los intereses ofrecidos. En este sentido, no se reúnen los elementos del tipo penal referido, en tanto que, en tales condiciones, no sería posible acreditar que, mediante una promesa de venta, se hubiere recibido una cantidad y que no se hubiese entregado la mercancía o el objeto ofrecido. El fraude específico mediante promesa de venta se configura siempre que el sujeto pasivo entregue al activo una determinada cantidad con motivo de una promesa de venta de un bien inmueble sin que ésta llegue a verificarse, ni tampoco se reembolse la cantidad referida.

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos 107, fracción XIII, constitucional; 195 y 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo en Materia Penal del Sexto Circuito, en términos del considerando tercero de esta resolución.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad de cinco votos de los Ministros J.M.P.R., J.R.C.D. (ponente), G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L..

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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2. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76.

3. Nieto, A.. El Arbitrio Judicial, A., Barcelona, 2000, página 203.

4. Tesis número 1a./J. 23/2010, emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 123.

5. Tesis número 1a./J. 22/2010, emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 122.

6. Asimismo, el Tribunal Colegiado informa que el mismo criterio quedó plasmado en los amparos en revisión ********** y **********.

7. Tesis número P./J. 27/2001, de la Novena Época, emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 77 del T.X., correspondiente al mes de abril de 2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

8. El contenido del criterio es el siguiente: "Los citados elementos fueron establecidos por el legislador para tipificar una determinada conducta, en la que se requiere no sólo describir la acción punible, sino también un juicio de valor por parte del J. sobre ciertos hechos, cuya acreditación se reduce a constatar la adecuación entre la situación fáctica, que se invoca como la que satisface el requisito contenido en dichos elementos, y el marco jurídico específico correspondiente. En tal sentido, cada vez que el tipo penal contenga una especial alusión a la antijuridicidad de la conducta descrita en él, implicará una específica referencia al mundo normativo, en el que se basa la juridicidad y antijuridicidad. En ese caso, la actividad del J. no es, como en los elementos descriptivos u objetivos, meramente cognoscitiva, pues no se limita a establecer las pruebas del hecho que acrediten el mecanismo de subsunción en el tipo legal, sino que debe realizar una actividad valorativa a fin de comprobar la antijuridicidad de la conducta del sujeto activo del delito; sin embargo, esta actividad no debe realizarse desde el punto de vista subjetivo del J., sino con un criterio objetivo acorde con la normativa correspondiente y, por tanto, al hacer aquella valoración y apreciar los elementos normativos como presupuestos del injusto típico, el J. no debe recurrir al uso de facultades discrecionales.". Tesis aislada número V/2006, emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, T.X., febrero de 2006, página 628. Precedente: Amparo en revisión **********. 22 de junio de 2005. Cinco votos. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: M.G.D..