Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular que formula la señora M.M.B.L.R. en la contradicción de tesis 268/2010.

Disiento del criterio de la mayoría en el Tribunal Pleno, que consideró improcedente conceder la suspensión sobre los efectos de las resoluciones emitidas por la Comisión Federal de Telecomunicaciones, o por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes en las que se fijan aspectos no acordados por las partes sobre las condiciones de interconexión, obligación de interconectar y fijación de tarifas.

Aspectos que se comparten

D. aclarar que comparto la postura mayoritaria, sólo en la parte en que considera improcedente, en términos generales, conceder la suspensión en contra de la resolución de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (en adelante COFETEL) por la que se ordena la interconexión de las redes de los distintos concesionarios. Una posible suspensión en este tipo de resoluciones, en determinados casos, privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y se le inferiría un daño que de otra manera no resentiría.

En consecuencia, contra la sola orden de la COFETEL para que se realice la interconexión de dichas redes, en términos generales, no procede conceder la suspensión, ni por la autoridad administrativa, ni la jurisdiccional.

En cambio, disiento de todos los demás puntos tratados en la sentencia, porque en mi opinión jurídica, en casos como éste, sí es posible otorgar la medida cautelar.

Las razones que sustentan mi postura son las siguientes:

Antecedentes

Los asuntos que dieron motivo a la contradicción de tesis tienen un origen diferente, que es conveniente considerar. En uno se trata de interconexión primaria (por primera vez un concesionario conviene interconectarse con otro); y en los otros dos casos se trata de convenios modificatorios de un convenio marco, que establecía la existencia de una interconexión previa.

En el amparo en revisión 479/2006, los quejosos impugnaron directamente en juicio de garantías la resolución de COFETEL, sin agotar medio alguno de defensa, y ante el Juez de Distrito solicitaron la suspensión de la resolución combatida.

En el amparo en revisión 458/2008, los particulares interpusieron recurso de revisión ante la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, contra la resolución que emitió COFETEL; una vez que la secretaría confirmó dicha resolución, promovieron juicio de amparo y solicitaron la suspensión del acto reclamado.

Por último, en el amparo en revisión 38/2010, COFETEL emitió una resolución, y ante ella misma los particulares promovieron recurso de revisión administrativa y le solicitaron la suspensión.

Así, la medida cautelar fue solicitada en distintas sedes, en los dos primeros asuntos se tramitó de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 124 de la Ley de Amparo, porque fue pedida dentro del juicio de garantías, la última, en cambio, fue solicitada ante la propia autoridad administrativa (COFETEL), con fundamento en el artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; sin embargo, los dos preceptos conforme a los cuales se tramitó la solicitud de suspensión establecen los mismos requisitos de no contravención a disposiciones de orden público y de no afectación al interés social.(1) Es por ello, que este Tribunal Pleno determinó que se trata de la misma hipótesis jurídica y que existe contradicción de tesis, pues los Tribunales Colegiados de Circuito llegaron a conclusiones opuestas.

El Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito resolvió que era improcedente otorgar la suspensión, al considerar que con esa medida se contravienen disposiciones de orden público y se afecta el interés social, porque el interés general no se limita a las relaciones contractuales entre personas morales, sino que al estar debidamente establecidas las condiciones en que se desarrolla, se logra la viabilidad para la prestación del servicio en condiciones óptimas, lo cual necesariamente incide en el servicio que recibe el usuario final.

El Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en cambio, considera que es posible paralizar la ejecución de las resoluciones, porque la concesión de la suspensión no conlleva al incumplimiento de los objetivos de la Ley Federal de Telecomunicaciones, ni a que se deje al actor la obligación a cargo de los concesionarios de intercambiar sus redes, sino tan sólo a suspender la ejecución de una resolución administrativa dictada al resolver una controversia suscitada entre particulares.

Formulados así los planteamientos, lo que al Tribunal Pleno le correspondió dilucidar es si realmente existe contravención a disposiciones de orden público o afectación al interés general.

Libertad de los concesionarios para convenir

Las redes públicas de telecomunicaciones son bienes del dominio público, que pueden ser explotados por particulares a través de concesiones.

La operación e interconexión de redes públicas de servicios de telecomunicaciones, en términos de los artículos 41, 42 y 60 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, funciona de la siguiente manera:

"Artículo 41. Los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deberán adoptar diseños de arquitectura abierta de red para permitir la interconexión e interoperabilidad de sus redes. A tal efecto, la secretaría elaborará y administrará los planes técnicos fundamentales de numeración, conmutación, señalización, transmisión, tarifación y sincronización, entre otros, a los que deberán sujetarse los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones. Dichos planes deberán considerar los intereses de los usuarios y de los concesionarios y tendrán los siguientes objetivos:

"I.P. un amplio desarrollo de nuevos concesionarios y servicios de telecomunicaciones;

"II. Dar un trato no discriminatorio a los concesionarios, y

"III. Fomentar una sana competencia entre concesionarios."

"Artículo 42. Los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deberán interconectar sus redes, y a tal efecto suscribirán un convenio en un plazo no mayor de 60 días naturales contados a partir de que alguno de ellos lo solicite. Transcurrido dicho plazo sin que las partes hayan celebrado el convenio, o antes si así lo solicitan ambas partes, la secretaría, dentro de los 60 días naturales siguientes, resolverá sobre las condiciones que no hayan podido convenirse"

"Artículo 60. Los concesionarios y permisionarios fijarán libremente las tarifas de los servicios de telecomunicaciones en términos que permitan la prestación de dichos servicios en condiciones satisfactorias de calidad, competitividad, seguridad y permanencia."

Como se advierte de la lectura del artículo 41, los concesionarios de redes públicas deberán adoptar diseños de apertura abierta de red para permitir la interconexión u operabilidad de sus redes, esto con la finalidad de lograr tres objetivos fundamentales:

- Permitir un amplio desarrollo de nuevos concesionarios y servicios de telecomunicaciones.

- Dar un trato no discriminatorio a los concesionarios.

- Fomentar una sana competencia entre los concesionarios.

El artículo 42, dispone que los concesionarios deberán interconectar sus redes, y para ello, suscribir un convenio en un plazo no mayor de sesenta días naturales, contados a partir de que algunos de ellos lo solicite. Transcurrido dicho plazo, sin que las partes hayan celebrado el convenio, o antes, si así lo solicitan ambas partes, la Secretaría, dentro de los sesenta días naturales siguientes, resolverá sobre las condiciones que no hayan podido convenir.

Por su parte, el artículo 60 establece que los concesionarios y permisionarios fijarán libremente las tarifas de los servicios de telecomunicaciones, en términos que permitan la prestación de dichos servicios en condiciones satisfactorias de calidad, competitividad, seguridad y permanencia.

Como se ve, la ley otorga a los concesionarios la oportunidad de convenir libremente las tarifas y términos de las interconexiones. Sólo en caso de que no se pongan de acuerdo (sólo en ese caso), intervendrá la autoridad.

La exposición de motivos de la Ley Federal de Telecomunicaciones reitera esta libertad de convenir de los concesionarios, sin intervención de la autoridad, pues dice:

"Para garantizar la existencia de una sana competencia, la iniciativa de ley establece que los operadores de redes públicas deberán permitir la interconexión a otros operadores en condiciones equitativas y no discriminatorias. ... Se establece que los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones y empresas comercializadoras pueden fijar libremente sus tarifas, en términos que les permitan la prestación de los servicios en condiciones satisfactorias de calidad, competitividad y permanencia. Las tarifas requerirán únicamente de ser registradas para consulta pública, exclusivamente. Sin embargo, la secretaría se reserva el derecho de establecer obligaciones específicas para los concesionarios que operen en condiciones adversas a la libre concurrencia, a fin de proteger a la sociedad usuaria de estos servicios."

Así, en términos de la ley, la interconexión entre concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones se da de manera convencional; es decir, a través de un acuerdo de voluntades entre ellos; y la intervención de la autoridad está prevista sólo para aquellos casos o aspectos en que los concesionarios no hayan llegado a un convenio.

El artículo 9-A de la propia Ley Federal de Telecomunicaciones refuerza esta idea, pues dispone que:

"Artículo 9-A. La Comisión Federal de Telecomunicaciones es el órgano administrativo desconcentrado de la secretaría, con autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, y tendrá autonomía plena para dictar sus resoluciones. Para el logro de estos objetivos, corresponde a la citada Comisión el ejercicio de las siguientes atribuciones:

"...

"X. Promover y vigilar la eficiente interconexión de los equipos y redes públicas de telecomunicaciones, incluyendo la que se realice con redes extranjeras, y determinar las condiciones que, en materia de interconexión, no hayan podido convenirse entre los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones; ..."

Puesto que la ley dispone la libertad de convenir entre los concesionarios y la libertad de determinar las tarifas; y es la propia ley la que establece que la autoridad intervendrá sólo cuando no se pongan de acuerdo los concesionarios, es claro que, en el caso, se trata de un conflicto entre particulares, que no afecta a la colectividad.

P., por ejemplo, que dos concesionarios dedicados al servicio de telecomunicaciones celebran un convenio de interconexión y determinan precios de tarifas, uno de ellos, en cincuenta centavos y, el otro, en cien; como no logran un acuerdo, acuden a la COFETEL y ésta, en su resolución, fija el precio en setenta y cinco centavos.

Dicha resolución es impugnada por ambos concesionarios y, por tanto, se encuentra sub júdice, pudiendo ser modificada, al momento de resolver en definitiva.

En un caso como éste, el concesionario que había establecido el precio en cien centavos no lo reducirá para cobrar a los usuarios los setenta y cinco que determinó la COFETEL, porque la resolución en que se disminuyó el precio que él había considerado correcto no es definitiva.

Por otra parte, habrá que cuestionarnos, si uno de los concesionarios que están en litigio, al dictarse la resolución definitiva, tenía la razón, ¿les devolverá a los usuarios el dinero que haya cobrado de más con esa medida? Lo más seguro es que no lo haga.

Éste es un problema entre dos particulares, la afectación o el beneficio del usuario se surtirá hasta que se resuelva el fondo del asunto y se determine, en definitiva, que las empresas concesionarias realmente deban bajar sus tarifas, si fuera el caso, pero mientras la resolución no tenga tal carácter (definitiva) no es dable pensar que exista una afectación real a la sociedad, porque en esos momentos no le cobrarán más a los usuarios, ni tampoco menos.

El incidente de suspensión contiene únicamente medidas provisionales para que en lo que se resuelve el fondo del problema se pueda determinar cuál será el pago final, pero entre tanto, se fija una garantía y, en su caso, contragarantía, pero el usuario, la sociedad en general, no tiene injerencia alguna, ni de lo que reciba a favor, ni de lo que reciban en contra.

Por otra parte, si bien la fijación de las tarifas es un factor que incide en el nivel de competitividad de los concesionarios, no puede desconocerse que en el trámite de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa debe garantizarse que se preserve la materia de los recursos o juicios, a fin de que, en su momento, puedan repararse eficazmente las violaciones alegadas, lo cual no se lograría si encontrándose tales medios de impugnación pendientes de resolución, los concesionarios operaran devengando las tarifas de la interconexión fijadas, pues en caso de que se llegara a demostrar su ilegalidad, difícilmente podría exigirse a la contraparte devolver o liquidar diferencias en forma retroactiva, toda vez que las obligaciones recíprocas que nacen de la interconexión ya se habrían cumplido y finiquitado conforme lo hubiera ordenado el órgano regulador.

Aunque en cumplimiento a las resoluciones dictadas en sede administrativa o jurisdiccional, según corresponda, las partes estarían obligadas a hacer los ajustes que se adeuden, vía compensación, en tanto operan habitualmente bajo condiciones contractuales en las que existen prestaciones recíprocas continuas -incluso cuando la tarifa no está convenida- la medida cautelar tiene el propósito de evitar los posibles conflictos económicos que podrían surgir cuando las empresas rehusaran extinguir sus obligaciones mutuas bajo esa figura jurídica en forma voluntaria.

Entonces, desde mi perspectiva, en un caso como éste, no existe perjuicio al orden público ni al interés general y, por ello, contrariamente a lo que sostuvo la mayoría en el Pleno, es procedente el otorgamiento de la suspensión.

Esta Suprema Corte de Justicia ha sostenido que el vocablo "interés" implica nociones como bien, beneficio, utilidad, valor de algo, importancia, conveniencia y trascendencia. En el ámbito social, debe tratarse de un beneficio, utilidad, valor, importancia, conveniencia o trascendencia o bien para la comunidad o sociedad.

Asimismo, el vocablo "orden" hace referencia a la idea de un mandato que debe ser obedecido. En el contexto de lo público, puede entenderse como un deber de los gobernados de no alterar la organización del cuerpo social.

Tales nociones, en materia de suspensión del acto reclamado, deben plantearse en función de elementos objetivos mínimos que reflejen preocupaciones fundamentales y trascendentes para la sociedad, como las establecidas en el artículo 124 de la Ley de Amparo (funcionamiento de centros de vicio, comercio de drogas, continuación de delitos, alza de precios de artículos de primera necesidad, peligro de epidemias graves, entre otras).

Por tanto, para distinguir si una medida es de orden público y si afecta al interés social, debe atenderse a su finalidad directa e inmediata en relación con la colectividad.

Son ilustrativas, al respecto, las tesis siguientes:

"INTERÉS SOCIAL Y DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO. SU APRECIACIÓN. La Suprema Corte sostiene, como se puede consultar en la tesis 131 del Apéndice de jurisprudencia 1917-1965, Sexta Parte, página 238, que si bien la estimación del orden público en principio corresponde al legislador al dictar una ley, no es ajeno a la función de los juzgadores apreciar su existencia en los casos concretos que se les someten para su fallo. El examen de la ejemplificación que contiene el artículo 124 de la Ley de Amparo para indicar cuándo se sigue perjuicio al interés social o se contravienen disposiciones de orden público, revela que se puede razonablemente colegir en términos generales, que se producen esas situaciones cuando se priva a la colectividad con la suspensión de un beneficio que le otorgan las leyes, o se les infiere un daño con ella que de otra manera no resentiría." Tesis aislada, materia común, Séptima Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, 47, Tercera Parte, página 58.

"SUSPENSIÓN, NOCIONES DE ORDEN PÚBLICO Y DE INTERÉS SOCIAL PARA LOS EFECTOS DE LA. De acuerdo con la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, que desarrolla los principios establecidos en el artículo 107, fracción X, de la Constitución Federal, la suspensión definitiva solicitada por la parte quejosa en un juicio de garantías sólo puede concederse cuando al hacerlo no se contravengan disposiciones de orden público ni se cause perjuicio al interés social. El orden público y el interés social, como bien se sabe, no constituyen nociones que puedan configurarse a partir de la declaración formal contenida en la ley en que se apoya el acto reclamado. Por el contrario, ha sido criterio constante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que corresponde al Juez examinar la presencia de tales factores en cada caso concreto. El orden público y el interés social se perfilan como conceptos jurídicos indeterminados, de imposible definición, cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice la valoración. En todo caso, para darles significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de una comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social, a modo de evitar que con la suspensión se causen perjuicios mayores que los que se pretende evitar con esta institución, en el entendido de que la decisión a tomar en cada caso concreto no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas del juzgador, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de una sociedad." Jurisprudencia. Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Apéndice 2000, T.I., Administrativa, Jurisprudencia TCC, tesis 536, página 637.

"SUSPENSIÓN, NOCIONES DE ORDEN PÚBLICO Y DE INTERÉS SOCIAL PARA LOS EFECTOS DE LA. De acuerdo con la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, que desarrolla los principios establecidos en el artículo 107, fracción X, de la Constitución Federal, la suspensión definitiva solicitada por la parte quejosa en un juicio de garantías sólo puede concederse cuando al hacerlo no se contravengan disposiciones de orden público ni se cause perjuicio al interés social. El orden público y el interés social, como bien se sabe, no constituyen nociones que puedan configurarse a partir de la declaración formal contenida en la ley en que se apoya el acto reclamado. Por el contrario, ha sido criterio constante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que corresponde al Juez examinar la presencia de tales factores en cada caso concreto. El orden público y el interés social se perfilan como conceptos jurídicos indeterminados, de imposible definición, cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice la valoración. En todo caso, para darles significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de una comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social, a modo de evitar que con la suspensión se causen perjuicios mayores que los que se pretende evitar con esta institución, en el entendido de que la decisión a tomar en cada caso concreto no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas del juzgador, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de una sociedad." Jurisprudencia. Materia Administrativa. Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo V, enero de 1997, página 383.

Consecuentemente, en mi opinión, para evitar la difícil reparación del pago de las tarifas, pero al mismo tiempo no lesionar los derechos patrimoniales de terceros, la suspensión en estos casos debe concederse condicionando su efectividad a la exhibición de las correspondientes garantías, que puedan resarcir los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que previsiblemente se resolverá la instancia respectiva.

Por las razones expresadas, es que me aparto del criterio de la mayoría y sostengo que la contradicción de tesis debió resolverse en los términos a que se refiere mi voto particular.

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1. "Artículo 124. Fuera de los casos a que se refiere el artículo anterior, la suspensión se decretará cuando concurran los requisitos siguientes:

"I. Que la solicite el agraviado.

"II. Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público.

"Se considera, entre otros casos, que sí se siguen esos perjuicios o se realizan esas contravenciones, cuando de concederse la suspensión:

"a) Se continúe el funcionamiento de centros de vicio, de lenocinios, la producción y el comercio de drogas enervantes;

"b) Se permita la consumación o continuación de delitos o de sus efectos;

"c) Se permita el alza de precios con relación a artículos de primera necesidad o bien de consumo necesario;

"d) Se impida la ejecución de medidas para combatir epidemias de carácter grave, el peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, o la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenen al individuo o degeneren la raza;

"e) Se permita el incumplimiento de las órdenes militares;

"f) Se produzca daño al medio ambiente, al equilibrio ecológico o que por ese motivo afecte la salud de las personas, y (sic)

"g) Se permita el ingreso en el país de mercancías cuya introducción esté prohibida en términos de ley o bien se encuentre en alguno de lo (sic) supuestos previstos en el artículo 131 párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; se incumplan con las normas relativas a regulaciones y restricciones no arancelarias a la exportación o importación, salvo el caso de las cuotas compensatorias, las cuales se apegarán a lo regulado en el artículo 135 de esta Ley; se incumplan con las Normas Oficiales Mexicanas; se afecte la producción nacional;

"h) Se impida la continuación del procedimiento de extinción de dominio en cualquiera de sus fases, previsto en el párrafo segundo del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, salvo en el caso que el quejoso sea ajeno al procedimiento, situación en la que procederá la suspensión, sólo sí con la continuación del mismo se dejare irreparablemente consumado el daño o perjuicio que pueda ocasionarse al quejoso.

"III. Que sean de difícil reparación los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto.

"El Juez de Distrito, al conceder la suspensión, procurará fijar la situación en que habrán de quedar las cosas y tomará las medidas pertinentes para conservar la materia del amparo hasta la terminación del juicio."

"Artículo 87. La interposición del recurso suspenderá la ejecución del acto impugnado, siempre y cuando:

"I. Lo solicite expresamente el recurrente;

"II. Sea procedente el recurso;

"III. No se siga perjuicio al interés social o se contravengan disposiciones de orden público;

"IV. No se ocasionen daños o perjuicios a terceros, a menos que se garanticen éstos para el caso de no obtener resolución favorable; y

"V. Tratándose de multas, el recurrente garantice el crédito fiscal en cualesquiera de las formas prevista en el Código Fiscal de la Federación.

"La autoridad deberá acordar, en su caso, la suspensión o la denegación de la suspensión dentro de los cinco días siguientes a su interposición, en cuyo defecto se entenderá otorgada la suspensión."