Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

VOTO PARTICULAR

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y tres.

VISTOS, los autos que integran la contradicción de tesis 12/91, entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, con residencia en el Distrito Federal, y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, residente en la Ciudad de Chilpancingo, G.; y,

RESULTANDO:

PRIMERO. Por oficio número 2054 de fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y uno, recibido en este Alto Tribunal el día veintinueve del mismo mes y año, dirigido al presidente de esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los M.J.J.D.C., G.B.T. y A.G.A., integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, denunciaron la posible contradicción de tesis sustentadas por ese Cuerpo Colegiado y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito y, al efecto manifestaron en lo conducente lo siguiente:

"Los suscritos integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, con fundamento en el artículo 107, fracción XII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de A. y 24, fracción XII de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por el presente nos permitimos denunciar la contradicción de tesis entre criterios sustentados por el Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, en los siguientes términos:

"Con el número TC211003-PEN, del índice del Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, existe la tesis que a la letra dice:

CONCURSO DE DELITOS POR DOBLE HOMICIDIO, RESULTA INAPLICABLE POR EL JUEZ, CUANDO NO LO SOLICITO EL MINISTERIO PUBLICO. En el caso de doble homicidio, si el Ministerio Público se abstuvo de solicitar la aplicación del concurso de delitos al formular conclusiones, como parte acusadora; el J. al sentenciar no debe rebasar al pedimento del Ministerio Público, avocándose a considerar aplicable el concurso delictivo. A. directo penal 284/90. P.M.E.. 15 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: J.P.L.. Secretario: E.A.T.."

"Los integrantes de este órgano de control constitucional, tienen a su vez registrada con el número TC12157-PEJ, la jurisprudencia 31, que a la letra dice: PENAS. CONCURSO REAL, FACULTAD EXCLUSIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN LA IMPOSICION DE LAS. Por imperativo del artículo 21 constitucional al J. le corresponde la imposición de las sanciones; por lo que si el órgano de acusación en su pedimento omite realizar consideración para la aplicación de las penas en el concurso real, ello no entraña que el juzgador no pueda imponer la sanción acumulativa, pues es él quien, con la facultad discrecional del artículo 64, párrafo segundo del Código Penal, 'podrá' aumentar, al advertirla, a la pena concerniente al delito mayor, la correspondiente por cada uno de los demás delitos de cuya facultad carecería si ese artículo no dejara al instructor tener por probada esa situación procesal que nunca podrá siquiera insinuarla una de las partes. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. A. Directo 578/91. J.H.A.. 24 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: G.B.T.. Secretaria: M. del P.V.C.. A. Directo 474/90. G.C.G.. 16 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: G.B.T.. Secretaria: M. del P.V.C.. A. Directo 1084/89. J.C.A.P.. 28 de febrero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: G.B.T.. Secretario: J.H.R.. A. Directo 1050/89. H.M.G.G. y coagraviados. 31 de enero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: G.B.T.. Secretaria: M. del P.V.C.. A. Directo 1052/89. F.J.C.d.A.. 11 de diciembre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: G.B.T.. Secretario: J.H.R.."

"Por lo anterior denunciamos a ese Alto Tribunal la contradicción de tesis existente a fin de que si se estima procedente, se resuelva el criterio que debe prevalecer sobre ese particular. Para tal efecto acompañamos copias certificadas de las ejecutorias emitidas por este tribunal en los juicios de amparo directo números 578/91, 474/90, 1084/89, 1050/89 y 1052/89."

SEGUNDO. Por acuerdo de fecha ocho de enero de mil novecientos noventa y dos, el presidente de esta Primera S. mandó formar y registrar el expediente relativo a la denuncia de contradicción de tesis y en el mismo proveído, se ordenó solicitar al presidente del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito remitiera copia certificada de la resolución dictada en el amparo penal número 284/90 (foja 101).

En proveído de tres de febrero de mil novecientos noventa y dos, el presidente de esta Primera S. ordenó agregar a estos autos el oficio número 047, de fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos, a virtud del cual el secretario de Acuerdos del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, remitió copia certificada de la sentencia solicitada; tuvo por integrada la contradicción de tesis sustentadas entre el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito; ordenó notificar al procurador general de la República y pasar los autos al agente del Ministerio Público Federal adscrito para que expusiera su parecer, ordenando asimismo turnar los autos al ministerio que correspondiera para el afecto de que se formulara el proyecto respectivo (foja 126 vuelta).

El seis de febrero de mil novecientos noventa y dos, se turnó el expediente al Ministerio Público Federal sin que hubiera formulado pedimento.

Por proveído de ocho de julio de mil novecientos noventa y dos, el presidente de esta Primera S. ordenó que se pasaran los autos al Ministro Samuel Alba Leyva.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Corresponde a esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, parte final de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A, de la Ley de A., y 24, fracción XII de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, conocer de las denuncias de contradicción de tesis que en amparos en materia penal sustenten dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, como sucede en el caso.

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima en términos de lo dispuesto por los preceptos citados en el considerando anterior, toda vez que fue formulada por el Pleno de un Tribunal Colegiado como lo es al efecto el Segundo en Materia Penal del Primer Circuito.

TERCERO. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver los juicios de amparo directo números D. 1052/89, D.1., D.1., D. 474/90 y D.5., promovidos en ese orden por F.J.C.d.A.; H.M.G.G., M.C.G. y V.V.A.; J.C.A.P.; J.G.C.G.; y, J.H.A., sostuvo la tesis jurisprudencial número treinta y uno, visible a fojas trescientas treinta y dos y trescientas treinta y tres, del Tomo V, Segunda parte 1, enero-junio de mil novecientos noventa, de la Octava Epoca del Semanario Judicial de la Federación, publicada también en las fojas ciento uno y ciento dos, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación número cuarenta y dos, correspondiente al mes de junio de mil novecientos noventa y dos, cuyo texto es el siguiente:

"PENAS. CONCURSO REAL, FACULTAD EXCLUSIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN LA IMPOSICION DE LAS. Por imperativo del artículo 21 constitucional al J. le corresponde la imposición de las sanciones; por lo que si el órgano de acusación en su pedimento omite realizar consideración para la aplicación de las penas en el concurso real, ello no entraña que el juzgador no pueda imponer la sanción acumulativa, pues es él quien con la facultad discrecional del artículo 64, párrafo segundo del Código Penal, 'podrá' aumentar, al advertirla, a la pena concerniente al delito mayor, las 'correspondientes por cada uno de los demás delitos'; de cuya facultad carecería si ese artículo no dejara al instructor tener por probada esa situación procesal que nunca podrá siquiera insinuarla una de las partes. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito."

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo penal número 284/90, promovido por P.M.E., sostuvo la tesis visible a foja ciento cuarenta y tres del Tomo IX, correspondiente al mes de enero de mil novecientos noventa y dos, de la Octava Epoca del Semanario Judicial de la Federación que a la letra dice:

"CONCURSO DE DELITOS POR DOBLE HOMICIDIO, INAPLICABILIDAD DEL, CUANDO EL MINISTERIO PUBLICO NO LO SOLICITA. En el caso de doble homicidio, si el Ministerio Público se abstuvo de solicitar la aplicación del concurso de delitos al formular conclusiones, como parte acusadora, el J. al sentenciar no debe rebasar al pedimento del Ministerio Público, avocándose a considerar aplicable el concurso delictivo. Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito. A. directo 284/90. P.M.E.. 15 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: J.P.L.. Secretario: E.A.T.."

CUARTO. En el caso se surte la hipótesis de contradicción de tesis sustentadas por dos Tribunales Colegiados de Circuito, según aparece de las transcripciones de las tesis que anteceden, así como de las constancias procesales remitidas con motivo de la denuncia, como adelante se precisará:

En efecto:

A) El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en los cinco juicios de amparo ya referidos, sostuvo al resolver, en lo conducente, lo siguiente:

"D. 1052/89... Por último, en cuanto a la individualización, de la pena, pese a que el quejoso no la cuestiona, es de destacar en cierto modo correcta la que aplicó el tribunal de apelación, al estimarle una peligrosidad media, por los motivos adecuados que expresa, pues la de treinta años de prisión que se le impone por el delito de homicidio calificado, resulta congruente con dicha peligrosidad y está dentro de la métrica que para el ilícito establecía el artículo 320 del Código Penal para el Distrito Federal vigente en la época del suceso, la que en términos del diverso numeral 64 párrafo segundo del mismo ordenamiento legal, en segunda instancia no se aumentó con la correspondiente por el restante delito de violación calificada, dado que indebidamente la S. consideró que el Ministerio Público acusador no había hecho un estudio técnico como estaba obligado, respecto al concurso de delitos; estimación que no obstante ni es con los argumentos ni a solicitud del representante social con los que el instructor debe razonar sobre el fenómeno procesal del concurso real; en efecto, es al J. instructor y sólo a él a quien primero, por referirse ya al proceso y seguidamente por disposición constitucional, le corresponde la imposición de penas; en el caso si se habían tenido por comprobados los ilícitos y la responsabilidad del quejoso en ellos, no sólo resulta ilógico sino absurdo que sólo ante una consideración previa ministerial, el instructor, apegándose a la misma, pudiera aplicar la regla del artículo 64 del Código Penal, ya que el segundo párrafo de ese numeral, requiere que demostrada la existencia de varios delitos y advertida esta situación obviamente por el J., es a él y sólo a él a quien, con la facultad discrecional del referido precepto, podrá aumentar, al advertirla, la pena que corresponda al delito mayor, las correspondientes por cada uno de los demás delitos; de cuya facultad carecería si ese artículo no dejara al instructor tener por probada esa situación procesal que nunca podrá ser siquiera insinuada por una de las partes; pero lo anterior sólo se expresa como comentario, dado que la circunstancia aludida, en este caso, benefició al recurrente."

D.1.. . . Ahora bien, por cuanto hace a la individualización de las penas se advierte que, también opuesto a lo replicado, la ordenadora, previó el análisis de las circunstancias a que se refieren los artículos 51 y 52 del Código Penal en relación al hecho y a las particulares de los acusados, entre ellas, la instrucción de V.V. (primaria), de M.C. (secundaria) y H.M.G. (secundaria) y que todos ellos carecían de antecedentes penales (foja 47); el estudio de personalidad de los mismos, son datos suficientes para que se tuviera conocimiento directo de los acusados y para que primero el instructor y luego la S., les asignara, no un índice peligroso medio, como falazmente se alega, sino que, vinculándolo al resultado de los estudios de personalidad precitados, el ad quem les atribuyó una equidistante entre la mínima y la media; y si bien es cierto, que el instructor la había considerado superior a la mínima sin llegar a la media, pero más cercana a la primera, no menos certero resulta que ello es intrascendente, en virtud de que en realidad, en la alzada, se impusieron las mismas penas; es decir, prevalecieron las correspondientes a la peligrosidad muy cercana a la mínima; y aun se suprimió la que correspondía al de lesiones originalmente impuesta, como más adelante se verá.

"En efecto; se observa que con base en el párrafo tercero del artículo 370 del Código Penal, aplicable al caso, en vista del valor de los vehículos y objetos robados que ascendió a quince millones quinientos un mil trescientos pesos, que es en mucho superior a un millón quinientos veinticinco mil pesos, correspondientes a las quinientas veces el salario mínimo en vigor al suceder el delito (a razón de tres mil cincuenta pesos diarios); con justeza, por ese robo, se les condenó a sufrir cuatro años un mes de prisión y cubrir una multa de ciento ochenta y un días de salario mínimo o sea quinientos cincuenta y dos mil cincuenta pesos; los que se adicionaron en un mes más de privativa de libertad por haberse perpetrado en casa habitación (artículo 381 bis del Código Penal); sanciones en cambio muy cercanas a las ínfimas, como se dijo, siendo ajustado a derecho que la económica de mérito se sustituyera por ciento ochenta y un jornadas de trabajo no remuneradas en favor de la comunidad, en términos de lo dispuesto en los artículos 27 y 29 del Código Penal y 66 de la Ley Federal del Trabajo; que además les fue favorable que no se sancionara con la pena de la agravante de haberse consumado el robo por personas armadas, ante la omisión del a quo; benéfico asimismo les resulta que en la alzada no se les impusiera pena alguna por el de lesiones en pandilla, en que fue inapropiado que se resolviera que no se castigaban esas lesiones porque el órgano acusador no hizo consideración técnica respecto al concurso de delitos, puesto que ello no se trata de una deficiencia técnica, si lo verídico es que por imperativo del artículo 21 constitucional, al J. corresponde la imposición de las sanciones, con ajenidad a que el Ministerio Público no aludiera al concurso de ilícitos, pues a la vez esa facultad discrecional del juzgador la contempla el artículo 64 del Código Penal para el Distrito Federal, de cuya facultad carecería si ese numeral no dejara al instructor tener por probada esa situación procesal que nunca podrá insinuarla una de las partes; criterio sostenido por este tribunal al fallar el amparo directo 1052/89 promovido por F.J.C.d.A., en sesión de once de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, visible bajo la voz: PENAS. CONCURSO REAL, FACULTAD EXCLUSIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN LA IMPOSICION DE LAS, lo que sólo se asienta como comentario, ya que, como se dijo, el que se estimara lo contrario benefició a los impugnantes; en cambio, el que se considerara que en la especie se trataba de un robo continuado y que por ello se impusiera a los sentenciados seis meses más de prisión conforme al párrafo tercero del artículo 64 del Código Penal, ello sí vulnera garantías de los quejosos."

"D.1.. . . Es asimismo inexacto lo que se arguye respecto a la individualización de la pena, pues el tribunal de alzada, para confirmar la de primera instancia, destacó que fue apropiado el análisis de la a quo al puntualizar las circunstancias exteriores de ejecución del hecho y las peculiares del sentenciado, y aún por haberse reexaminado esos datos, entre ellos la edad del acusado, su ocupación, educación y conducta precedentes; que cuenta con ingresos anteriores a prisión; que el sentenciado no corrió peligro alguno y que la extensión del daño consistió en lesiones a R.B.M., las que no pusieron en peligro la vida y sanaron en menos de quince días y la privación de la vida de A.O.; todo lo cual es suficiente para asignarle, como se hizo, una peligrosidad superior a la mínima sin llegar a la media y que con base en ella se le impusiera, ante el concurso real heterogéneo de que es congruente a la métrica precisada en el artículo 307 del Código Penal para el Distrito Federal, que abarca de ocho a veinte años de reclusión; y que por demás fue favorable al enjuiciado que la responsable restringiera su ámbito jurisdiccional, válido o no, con el criterio del impedimento, para aumentar la restante sanción por el delito de lesiones, a virtud de que 'el Ministerio Público en sus conclusiones erróneamente razonaba la existencia de un concurso ideal de delitos, por lo que si en el caso se acumularan las sanciones, se supliría una deficiencia del Ministerio Público y se conculcarían las garantías individuales del sentenciado', no obstante que el artículo 21 constitucional asigna expresamente al órgano jurisdiccional la facultad de imponer las sanciones, por lo que con la jurisdicción que correspondía a la S. de apelación, el actuar incorrecto del acusador en ese sentido no le restringía la atribución discrecional que le otorga el artículo 64, párrafo segundo del Código Penal, o sea el de poder aumentar al delito mayor la correspondiente al restante; en ese sentido y por identidad sustantiva es aplicable al caso el criterio sostenido por este Tribunal Colegiado en el A. Directo 1052/89 fallado el once de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, bajo la voz 'PENAS. CONCURSO REAL, FACULTAD EXCLUSIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN LA IMPOSICION DE LAS.', el que se reitera. Fue legal a la vez que se le absolviera del pago de la reparación del daño proveniente de los ilícitos en cuestión, al no existir en autos elementos para su determinación pecuniaria y se le amonestara a fin de evitar la reincidencia."

"D. 474/90. . . Por otra parte se dice que al sancionar la S. el ahora quejoso, con base en el artículo 265, parte primera del código punitivo del Distrito Federal (en vigor al acaecer el hecho), suplió deficiencias en la acusación del Ministerio Público, el que en realidad pidió se le impusieran las penas previstas en el numeral 265, parte segunda del precitado cuerpo legal; anomalía que se dice fue advertida por el Magistrado disidente de la resolución mayoritaria de la S., licenciado A.V.H., el cual, en su voto particular, destacó, entre otras cosas, que no debía aplicarse al caso lo dispuesto en el precepto 64, párrafo segundo del código represivo, porque el acusador no motivó su petición en tal sentido y que en consecuencia, para los efectos de la punibilidad se debía tomar en cuenta únicamente lo dispuesto en el artículo 265, parte segunda del Código Penal."

"Lo argüido es inexacto. En primer lugar, cabe hacer notar que fue indebida la apreciación del Magistrado disidente, puesto que la sostenida por los demás Magistrados que aprobaron la sentencia mayoritaria que se impugna, afirmaron lo mismo, o sea que en el caso no se podía aplicar lo dispuesto en el artículo 64 del Código Penal (concurso real de delitos) porque no razonó su petición a ese respecto el Ministerio Público."

"Pero también cabe señalar que, aunque se tratara de un concurso real de ilícitos, el considerar que ese concurso existía, era una cuestión que atañía exclusivamente al juzgador, pues sólo a la autoridad judicial corresponde la aplicación de las sanciones (artículo 21 constitucional); con independencia de que ese concurso hubiese sido advertido o no por el órgano acusador, encontrando apoyo esta determinación en el criterio sustentado por este tribunal al fallar los amparos directos 1052/89; 1050/89 y 1084/89 el 11 de diciembre de 1989; el 21 de enero de 1990 y el 28 de febrero de 1990; ejecutorias que a la letra rezan: 'PENAS. CONCURSO REAL, FACULTAD EXCLUSIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN LA IMPOSICION DE LAS. Por imperativo del artículo 21 constitucional al J. le corresponde la imposición de las sanciones; por lo que si el órgano de acusación en su pedimento omite realizar consideración para la aplicación de las penas en el concurso real, ello no entraña que el juzgador no pueda imponer la sanción acumulativa, pues es él quien con la facultad discrecional del artículo 64, párrafo segundo del Código Penal, «podrá» aumentar, al advertirla, a la pena concerniente al delito mayor las correspondientes por cada uno de los demás delitos; de cuya facultad carecería si ese artículo no dejara al instructor tener por probada esa situación procesal que nunca podrá siquiera insinuarla una de las partes."

"Por otro lado, se tiene que los hechos fueron denunciados en diciembre de mil novecientos ochenta y siete y se probó que el primero de ellos se consumó tres años atrás, es decir, en mil novecientos ochenta y cuatro, fecha en la que el artículo 265 que regía establecía: Al que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona, sea cual fuere su sexo, se le aplicará prisión de seis a ocho años. Si la persona ofendida fuere impúber, la pena de prisión será de seis a diez años."

"Al respecto, no es certero que el Ministerio Público hubiese acusado al ahora quejoso como responsable del delito de violación previsto en el artículo 265, parte segunda del Código Penal, pues si bien es cierto que el R.S. en el pliego respectivo, en el punto petitorio III expresó que: 'para efectos de la penalidad deberá estarse a lo dispuesto en los artículos 265, parte segunda, 266 bis, párrafo segundo en relación al 64, párrafo segundo del Código Penal' (foja 72 vta.); ello no debe soslayar que esas conclusiones son de tomarse en cuenta en su integridad y así se observa que el representante social sí aludió a la parte primera de ese numeral, pues al inicio de ese pedimento, al referirse a la comprobación del cuerpo del delito de violación expresa que éste se acreditó en su modalidad de violencia moral, y que se halla tipificado en el artículo 265, parte primera, 266 bis, párrafo segundo primer supuesto... (foja 69); y en el contenido de ese escrito, en efecto se aprecia que el Ministerio Público imputó al acusado el que, 'mediante la violencia moral, consistente en amenazar a su hija T.C.O., quien es impúber con golpearla si oponía (sic) resistencia, imponiéndole de esta manera la cópula cada fin de semana, utilizando la fuerza moral para lograr su propósito (foja 71 vta.); siendo entonces por estos hechos encuadrables en la parte primera del numeral comentado, por los que en realidad se le siguió el proceso y se pronunció la definitiva; se trata entonces sólo de una cita errónea de preceptos legales, puesto que también se sancionó al que ahora recurre, pero con base en el artículo 265, parte primera del código punitivo en vigor al iniciarse las conductas, como más adelante se verá; lo que inclusive le resultó benéfico, si como se dijo, ante el concurso real de delitos, se le pudo haber aumentado la sanción también por cualquiera de aquellos perpetrados luego de las reformas al citado precepto (que incrementaron la pena) lo que sólo se asienta como comentario; así, desde luego, no se rebasó la acusación del Ministerio Público si éste solicitó que se sancionara la violación de la menor de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 265, parte primera del Código Penal, correspondiente a la conducta desplegada por el acusado y precisamente por haber impuesto la cópula a esa menor es que fue sentenciado."

"D.5.... En orden a la penalidad, este Tribunal Colegiado advierte que el J. responsable analizó las circunstancias previstas en los artículos 51 y 52 del Código Penal, donde, en forma pormenorizada advirtió las características exteriores de ejecución de los actos delictivos, así como las peculiares del sentenciado, lo que congruente, benéficamente pero sin apoyo legal, le llevó a estimarle un índice de peligrosidad 'entre la mínima y la media'; en base a la cual y con el argumento del responsable de que 'por fallas técnicas en la acusación (no pedir en términos del artículo 64 del código sustantivo la aplicación de la pena por la existencia del concurso real) solamente se aplicará pena al respecto de uno de ellos', le impuso un año de prisión y una multa de doscientos cuarenta mil pesos, equivalente a treinta días multa; pecuniaria que en forma legal, sustituyó por el mismo número de jornadas no remuneradas en favor de la comunidad; todo ello, en apego a los numerales 386, fracción II, 27 y 29 del Código Penal."

"Al respecto, cabe advertir pero sólo como comentario, que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, máxime que en este sentido existe criterio de este Tribunal Colegiado, sustentado en el amparo directo 1052/89 fallado el 11 de diciembre de 1989, donde a la letra indica que 'PENAS. CONCURSO REAL, FACULTAD EXCLUSIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN LA IMPOSICION DE LAS.'"

B) El Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo penal número 284/90, ya referido, sostuvo en lo conducente lo siguiente:

"... En otro orden de ideas, de conformidad con el artículo 76 bis, fracción II de la Ley de A., se suple la queja deficiente, por lo que hace al acto de la individualización de la pena, la cual se determinó de acuerdo a los artículos 103, en relación con los diversos 21, 67 y 56 del Código Penal del Estado."

"La responsable en la resolución que constituye el acto reclamado, como consta a foja 124 de autos, consideró que en la especie se trataba de un concurso ideal de delitos y, por tanto, confirmó la resolución de primer grado."

"Ahora bien, debe decirse que en el momento procesal en que el agente del Ministerio Público adscrito formuló conclusiones, como consta a fojas 91 a 95 de autos del expediente penal, no solicitó que se aplicara las reglas para el concurso de delitos, sino por el contrario como homicidio simple, de conformidad con el artículo 103 del Código Penal."

"En este orden de ideas, si la responsable consideró que la peligrosidad del hoy quejoso era mínima, atendiendo a las circunstancias a que se refiere el artículo 56 del código sustantivo, es claro que no tenía por qué imponérsele una sanción con base en el concurso de ilícitos que no fue solicitado, por lo que al haberse aplicado dos sanciones en formas aisladas, se violan en perjuicio de la parte quejosa los artículos 14 y 16 de la Constitución General de la República en relación con el 103 del Código Penal del Estado."

QUINTO. Las transcripciones de las tesis que anteceden, así como el análisis de las ejecutorias en que se sustentan, ponen de relieve la contradicción de tesis denunciada por los Magistrados integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, que se produce porque mientras el referido cuerpo colegiado sostiene que sólo a la autoridad judicial le corresponde la imposición de sanciones, por lo que si se advierte que el evento delictivo en donde se dictó la sentencia debe apreciarse como concurso real de delitos, el J. puede aplicar la sanción en base a las reglas que al efecto establece el código sustantivo, aún y cuando el órgano de acusación en su pedimento haya omitido realizar consideración alguna para la aplicación de las penas bajo ese supuesto; el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito considera lo contrario, o sea, que si el Ministerio Público al formular conclusiones se abstiene de solicitar la aplicación de la pena en base al concurso de delitos, el J. al sentenciar no debe rebasar el pedimento del órgano de acusación, y por tanto, no puede aplicar la pena en base al concurso delictivo.

Sentado lo anterior, es procedente que esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se avoque al estudio de la presente contradicción de tesis, a fin de determinar cuál de los dos criterios que sustentan los mencionados Tribunales Colegiados, y que motivan la denuncia formulada, es el que debe prevalecer.

En las relatadas condiciones se estima que debe prevalecer en esencia y con carácter de jurisprudencia, la tesis sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, con base en las consideraciones que le sirvieron de fundamento y, en las que enseguida se anotan.

Ciertamente es válido aquí estimar que la jurisprudencia es la formación de un criterio, por interpretaciones y consideraciones jurídicas, traducidas en sentencias que lleguen a significar la unidad del mismo criterio que desde luego proviene de una autoridad judicial u órgano jurisdiccional, cuya función está reconocida legalmente, tales órganos son solamente el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las S. de la misma y los Tribunales Colegiados de Circuito, la cual desde luego es obligatoria; es decir, la jurisprudencia implica el análisis reiterado de las disposiciones legales vigentes, en función de su aplicación a los casos concretos sometidos a la consideración de los órganos judiciales ya referidos. Es en tal sentido que deviene necesario hacer un análisis de temas, que si bien no se controvierten en el asunto que ahora se resuelve, si tienen relación directa con él, como lo son el tratamiento que da el código sustantivo al concurso real de delitos y la aplicación de sanciones cuando tal figura cobre actualidad; al igual que es necesario analizar las funciones encomendadas al Ministerio Público dentro del procedimiento penal, para concretizar cuáles son las cargas procesales que tiene el órgano de acusación cuando llega el momento en que ha de dictarse sentencia. Análisis que desde luego deberá de hacerse en base a las disposiciones legales que sustentan los fallos de los que las tesis contradictorias surgieron, si se toma en cuenta que la jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, desentrañando el sentido de la ley, advirtiéndose en ese sentido que los ordenamientos legales referidos lo son los Códigos Penal y de Procedimientos Penales, tanto para el Distrito Federal, como para el Estado de G..

Así, por cuanto al concurso real de delitos, el artículo 21 del Código Penal del Estado de G. lo define de la siguiente manera:

"Artículo 21. . . .

"Existe concurso real cuando con pluralidad de conducta se cometen varios delitos."

Es en el precepto 18 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, en donde se define lo que debe entenderse por concurso real, así, establece:

"Artículo 18. . . . Existe concurso real, cuando "con pluralidad de conductas se cometen varios delitos."

De las anteriores transcripciones se deduce que el concurso real de delitos se produce si el agente comete varias acciones distintas que producen diversas infracciones penales jurídicamente independientes, existe aquí pluralidad de fines delictivos. La diversidad de actos sin dependencia unos de otros y que, por tanto, producen una pluralidad de delitos, es lo que constituye el concurso real.

Ahora bien, una vez que el juzgador advierte, del análisis del evento delictivo que se somete a su jurisdicción, al momento de dictar sentencia, que en el caso se actualiza un concurso real de delitos, a efecto de imponer la pena correspondiente, debe de estar a lo que el propio ordenamiento legal sustantivo prevé para tal fin.

En tal sentido, el segundo párrafo del artículo 67 del Código Penal del Estado de G., establece:

"Artículo 67. . . .

"Tratándose de concurso real, se impondrá la penalidad correspondiente al delito que tenga señalada la mayor, misma que podrá aumentarse hasta la suma de las sanciones establecidas para cada uno de los demás delitos."

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 64 del Código Penal para el Distrito Federal referido, enuncia:

"Artículo 64. . . .

"En caso de concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual podrá aumentarse hasta la suma de las penas correspondientes por cada uno de los demás delitos, sin que exceda de los máximos señalados en el Título Segundo del Libro Primero."

Ha quedado ya establecido, entonces, que la legislación penal sustantiva contempla la posibilidad de que en el mundo fáctico aparezca la forma de comisión delictiva denominada concurso real de delitos, distinguiéndolo del llamado concurso ideal. De igual manera se encuentran previstos los parámetros a considerar al momento de imponer la pena correspondiente bajo ese tópico.

En este orden de ideas, la materia o tema propio de esta contradicción, se centra en dos momentos procesales, a saber: 1. Aquél en donde el órgano de acusación formula sus correspondientes conclusiones y en ellas realiza planteamientos y peticiones respecto al caso a estudio, y 2. el otro momento lo constituye el relativo al dictado de la sentencia, en el cual el J. deberá establecer su criterio respecto de si en autos se comprobó o no el cuerpo del delito y la plena responsabilidad penal del inculpado, procediendo al efecto de acuerdo a su determinación.

Es entonces que resulta necesario hacer un análisis de las funciones del Ministerio Público en el proceso. Así, el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos claramente delimita atribuciones, y establece que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial y que la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial; es decir que, si la persecución de los delitos contiene diversos momentos que principian con la investigación, o sea, la reunión de los elementos que sirven para caracterizar el delito y señalar al responsable y en cuya consecución el Ministerio Público procede como autoridad, carácter que pierde y termina cuando consigna los hechos y al probable delincuente ante la jurisdicción represiva, convirtiéndose entonces en uno de los sujetos procesales, y con tal carácter, dentro del procedimiento penal, el Ministerio Público promueve, aporta pruebas, persigue el delito. Es decir, durante la investigación, el Ministerio Público tiene doble carácter, el de parte ante el J. de la causa y el de autoridad en relación con la víctima del delito; por virtud del primero, es el encargado de aportar pruebas con el objeto de que la investigación se perfeccione, y solicitar la práctica de las diligencias tendientes a satisfacer su pretensión procesal en cuanto representante social; en lo referente al segundo carácter, que está en relación con la víctima del delito, es el de autoridad, en la medida que tiene una potestad legítima que ha recibido de la Constitución, y que no es otro, que ejercitar la acción penal, conforme lo establece el artículo 21 de la Carta Magna, que prescribe que al Ministerio Público incumbe tal ejercicio.

Ahora bien, ante la autoridad jurisdiccional y como sujeto procesal, para el Ministerio Público la persecución del delito termina con las conclusiones; ciertamente, el Ministerio Público formula éstas una vez terminada la instrucción en el proceso penal, para establecer su posición definida respecto a la existencia y clasificación del delito, así como en relación con la responsabilidad del inculpado, ellas sirven de base a la resolución del juzgador. Así, el Ministerio Público puede adoptar dos posiciones diversas, es decir, puede presentar conclusiones acusatorias, o no acusatorias, pero en las dos hipótesis debe hacer una exposición sucinta y metódica de los hechos conducentes e invocar las disposiciones legales y doctrinales aplicables, pero, de manera relevante, debe terminar su pedimento en proposiciones concretas. Ello se deduce del análisis de los preceptos 316, ambos de los Códigos de Procedimientos Penales del Estado de G. y para el Distrito Federal, los que en su orden y respectivamente enuncian:

"Artículo 316. El Ministerio Público formulará sus conclusiones por escrito, haciendo una relación sucinta y metódica de los hechos conducentes, propondrá las cuestiones de derecho que de ellos surjan y citará las leyes, jurisprudencia, ejecutorias y doctrinas aplicables, terminando su pedimento en proposiciones concretas."; y,

"Artículo 316. El Ministerio Público, al formular sus conclusiones, hará una exposición sucinta y metódica de los hechos conducentes, propondrá las cuestiones de derecho que de ellos surjan, citará las leyes, ejecutorias o doctrinas aplicables y terminará su pedimento en proposiciones concretas."

Por su parte, el artículo 317 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, sin que exista precepto análogo en el ordenamiento adjetivo del Estado de G., establece lo siguiente:

"Artículo 317. En las conclusiones, que deberán presentarse por escrito, se fijará en proposiciones concretas los hechos punibles que se atribuyan al acusado, solicitando la aplicación de las sanciones correspondientes, incluyendo la reparación del daño y perjuicio, con cita de las leyes y de la jurisprudencia aplicables al caso. Estas proposiciones deberán contener los elementos de prueba relativos a la comprobación del cuerpo del delito y los conducentes a establecer la responsabilidad penal."

Entonces, si el Ministerio Público formula conclusiones acusatorias, debe determinar las proposiciones concretas relativas a los hechos punibles que atribuyen al inculpado, señalando los elementos constitutivos del delito y las circunstancias que deben tomarse en cuenta para la imposición de las sanciones correspondientes, incluyendo la reparación del daño, cuando proceda. Es en las propias conclusiones en donde el Ministerio Público fija de manera definitiva los términos de la acusación.

De una interpretación de los preceptos transcritos con anterioridad, referentes a las conclusiones del órgano de acusación se puede deducir que el Ministerio Público, de acuerdo con las reglas ahí establecidas, debe: en primer lugar, formular sus conclusiones por escrito; hacer una relación de los hechos conducentes; proponer las cuestiones de derecho que de tales hechos surjan; citar leyes, jurisprudencia, ejecutorias y doctrinas aplicables; y, terminar su pedimento en proposiciones concretas, las que, desde luego, deben contener los elementos de prueba relativos a la comprobación del cuerpo del delito y los conducentes a establecer la responsabilidad penal.

Si como ya se dijo, el representante social al formular sus conclusiones puede hacerlas de acusación o de no acusación, las que interesan para este asunto son las primeras, es decir, aquellas en que el Ministerio Público considera que en autos se encuentra comprobado el cuerpo del delito, que el procesado es penalmente responsable, y que por tanto ha lugar a acusar.

En este orden de ideas, es de suma importancia fijar en qué términos debe presentarse la acusación, para satisfacer la norma del artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respecto de la función encomendada al Ministerio Público en la persecución de los delitos. Así pues, si por delito debe entenderse el hecho imputado al responsable y que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por la norma, la acusación como momento final de la persecución de los delitos atribuida al Ministerio Público, no debe ser otra cosa que la imputación de los hechos, que bien pueden clasificarse dentro de determinado tipo legal; empero, pedir la aplicación de ciertas penas que en opinión del Ministerio Público deben ser sancionadas, no deja de ser más que una opinión de una de las partes o sujetos procesales que no debe de ninguna manera ligar la libertad y atribución exclusiva de la autoridad judicial para imponer las mismas. Conceder tal privilegio al Ministerio Público sería abusivo si se considera que otra de las partes procesales, o sea la defensa se encontraría en un plano inferior, si no puede imponer su criterio a la jurisdicción, como se pretende hacer con el Ministerio Público, que de esta manera se extralimitaría en sus funciones e invadiría las del juzgador, quien evidentemente es el que debe apreciar los hechos que se imputan en la acusación para que de acuerdo con las modalidades y características que revisten todas las circunstancias de ejecución, pueda encuadrarlos dentro de determinado tipo y aplicar las sanciones para ellos previstas en la ley, dando cumplimiento así al artículo 21 de la Carta Magna, que le atribuye exclusivamente la aplicación de las penas, de otro modo, quien aplicaría las penas sería el Ministerio Público, al circunscribir la actividad decisoria de la jurisdicción, dentro de una clasificación legal reconocida.

Entonces, de todo lo antes narrado se pone de relieve que como ya se dijo, la tesis que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia es la sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, pues ciertamente, con independencia de que el órgano de acusación en sus correspondientes conclusiones solicite o no la imposición de las penas en concurso real de delitos, la autoridad jurisdiccional puede aplicar la sanción en base a las reglas para ese efecto establecidas, y en consecuencia, si se aplica la pena en base al concurso delictivo, aun y cuando el órgano de acusación se hubiere abstenido de solicitar la aplicación de la sanción con base a ese tópico, no por ello el J. "rebasa el pedimento del Ministerio Público", como lo señala el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito en la tesis controvertida, puesto que por mandato constitucional la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial.

Es así que en lo conducente, cobra vigencia la tesis sostenida por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable a foja 86 del volumen 181-186 de la Séptima Epoca del Semanario Judicial de la Federación, que a la letra dice:

"PENAS, ACUMULACION DE. ES FUNCION EXCLUSIVA DEL ORGANO JURISDICCIONAL.-No vulnera garantías individuales la aplicación de la regla de la acumulación establecida en el artículo 64 del Código Penal Federal, ni rebasa la acusación del Ministerio Público, porque tal regla atañe a la imposición de las sanciones, que compete al órgano jurisdiccional independientemente de que la institución acusadora encargada de ejercitar la acción penal, haga expresa referencia o no, en sus conclusiones, a la aplicación de dicha regla pues el órgano jurisdiccional goza de la más amplia facultad para la imposición de las penas, como se la otorga el artículo 21 constitucional, de otro modo sería absurdo llevar a tal extremo el principio acusatorio en que se funda el procedimiento penal, porque quedaría maniatado el juzgador en todos los señalamientos que debería hacerle el Ministerio Público, o sea que la función jurisdiccional permanecería supeditada, en este aspecto de la acumulación de sanciones, a no poder hacer nada fuera de lo expresamente pedido por el representante social."

"A. directo 3567/83. E.G.P.. 25 de enero de 1984. Unanimidad de 4 votos. Ponente: M.G.R.F.

Sostiene la misma tesis:

"A. directo 8101/82. J.J.L.S.. 11 de enero de 1984. Unanimidad de 4 votos. Ponente: R.C.M.."

No está demás aclarar que si bien la tesis que con anterioridad se transcribió alude a la "acumulación de penas" y no al "concurso de delitos" a que se refieren las tesis aquí controvertidas, ello obedece a que en las fechas en que aquél criterio fue sustentado, esto es, los días once y veinticuatro de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, el Código Penal para el Distrito Federal, denominaba al Capítulo IV, del Título Tercero, en que se contenía la disposición interpretada "Aplicación de sanciones a los responsables de varios delitos y a reincidentes"; y así, el precepto 64 establecía:

"Artículo 64. En caso de acumulación se impondrá la sanción del delito mayor, que podrá aumentarse hasta la suma de las sanciones de los demás delitos, sin que nunca pueda exceder de treinta años, teniendo en cuenta las circunstancias del artículo 52."

Siendo que por decreto de treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha trece de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, en vigor a los noventa días de su publicación, en su artículo cuarto se modificó la denominación del Capítulo IV del Título Tercero del Código Penal en cita, para quedar como sigue: "Aplicación de Sanciones en caso de Concurso, Delito Continuado, Complicidad Correspectiva y Reincidencia"; de igual manera, en el artículo primero del decreto que se menciona se reformó el numeral 64 del código represivo mencionado, para quedar en los términos transcritos en la parte final de la página veintiuno e inicial de la página veintidós de esta sentencia. De todo lo anterior se evidencia que lo que antes se denominaba como acumulación de delitos, ahora se denomina concurso real, o en su caso, concurso ideal, de ahí que, con independencia de la distinta denominación, sea correcta la aseveración de que la tesis que con anterioridad se transcribió, cobra vigencia.

Ahora bien, cierto es que esta S. considera que debe prevalecer el criterio sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito en la tesis que sostiene, empero, no se considera correcto el señalamiento que se hace en la parte final de la misma referida a que la facultad para imponer la pena al advertirse la existencia del concurso delictivo "nunca podrá insinuarla siquiera una de las partes", párrafo de la tesis que deberá ser eliminado. Ciertamente, como ya se vio, es facultad del Ministerio Público, al momento de formular sus conclusiones acusatorias, "proponer cuestiones de derecho", dentro de las cuales pueden estar las penas que considera deben aplicarse, y si bien tal proceder es sólo una "proposición" que sólo se toma como una opinión de un sujeto procesal y ello no liga la libertad y atribución exclusiva de la autoridad judicial para imponer las penas, como ya antes se aseveró, tampoco conlleva indubitablemente a considerar que una de las partes esté necesariamente impedida a solicitar la imposición de determinadas penas.

De ahí que, de acuerdo con los razonamientos expuestos, la tesis debe quedar en los siguientes términos:

"PENAS. CONCURSO REAL, FACULTAD EXCLUSIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN LA IMPOSICION DE LAS.-Por imperativo del artículo 21 constitucional al J. le corresponde la imposición de las sanciones; por lo que si el órgano de acusación en su pedimento omite realizar consideración para la aplicación de las penas en el concurso real, ello no entraña que el juzgador no pueda imponer la sanción acumulativa, pues es él quien, con la facultad discrecional del artículo 64, párrafo segundo del Código Penal, 'podrá' aumentar, al advertirla, a la pena concerniente al delito mayor, las correspondientes por cada uno de los demás delitos de cuya facultad carecería si ese artículo no dejara al instructor tener por probada esa situación procesal."

Por lo expuesto y fundado, y con apoyo además en los artículos 107, fracción XIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 192 y 197-A de la Ley de A., y 24, fracción XII de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.-Sin afectar las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se dictaron las sentencias contradictorias, se declara que con eficacia de jurisprudencia, debe prevalecer la tesis sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, de rubro: "PENAS. CONCURSO REAL, FACULTAD EXCLUSIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN LA IMPOSICION DE LAS.", modificada en los términos expuestos en la parte final del considerando quinto de esta resolución, por las razones que se expresaron en el mismo.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en la fracción III del artículo 195 de la Ley de A., hágase saber la presente resolución al Pleno y a las demás S. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como a los Tribunales Colegiados de la República, para los efectos legales consiguientes.

TERCERO.-Remítase de inmediato al Semanario Judicial de la Federación, en los términos de la fracción II del artículo 195 de la Ley de A., la tesis jurisprudencial que se sustenta, la que deberá identificarse con el número que le corresponde, de conformidad con lo dispuesto en la fracción I del propio precepto; y a su vez, envíese copia de la presente ejecutoria a los Tribunales Colegiados de Circuito de los que derivó la contradicción; en su oportunidad, archívese este expediente.

N. y cúmplase.